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刑事和解面临的主要问题与对策

王栋 赵斌

 

 

 

刑事和解面临的主要问题与对策

 

 

随着被害人主体地位的回归、[①]犯罪人复归社会、行刑社会化、刑事诉讼的经济性、[②]宽严相济的刑事政策等刑事法思潮和理念的兴起,作为一种新型的刑事案件纠纷解决机制,刑事和解在缓解、消除传统刑事司法制度的“瓶颈效应”方面正发挥着日益显著的效用。[③]它所具有的一些特性,如更为灵活的解纷程序、自治性明显增强、整体考量案件背后复杂的社会关系、柔性与更加符合情理的解决争端,等等,的确表明其在功能上有自己的优势,可以作为多元纠纷解决机制中的重要一环来加以考虑。[④]正因此,近年来,我国各地公安司法机关积极探索以刑事和解程序解决刑事纠纷的案件处理方式。

 

 

刑事和解的基本内容是:在刑事诉讼过程中,加害人[⑤]和被害人在自愿、平等的基础上,自行或者在第三方的主持下进行对话、协商,加害人以认罪悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式取得被害人的谅解,被害人对加害人表示宽恕的,双方当事人达成和解;在双方当事人达成和解的基础上,办案机关权衡案件具体情况,如犯罪行为的危害性、加害人的悔罪表现、赔偿情况以及被害人的态度等因素,作出是否撤销案件、不起诉、定罪免刑、从轻处刑的决定。

 

 

由于我国刑事法律体系中并没有关于公诉案件可否和解的明确规定,[⑥]加之缺乏系统的理论指导,各地依据自身情况进行的刑事和解探索引发了许多争议,譬如,适用和解结案的合法性问题、和解可适用于哪些诉讼阶段、重罪和死刑案件可否适用刑事和解、和解与花钱买刑是什么关系,等等。

 

 

     针对上述问题,我们以承担洪范东方咨询服务中心的小额项目资助课题“刑事和解实证研究”为契机,先后对北京市朝阳区公安局及其下属的呼家楼派出所、吉林省白山市浑江区检察院、河北省廊坊市中级人民法院适用刑事和解的情况进行了调研。

 

 

本文以这些实地调研为基础,结合相关文献,就我国公安司法机关适用刑事和解的现状及其面临的主要问题,做些梳理和分析。

 

 

一、关于刑事和解适用的阶段

 

在刑事诉讼程序中,哪一阶段可以适用刑事和解?学界尚未形成统一看法。[]司法实践中,刑事和解究竟是适用于刑事诉讼的全过程还是部分阶段,各地的和解实践也并不完全一致。[]

 

 

20037月,北京市政法委印发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》,对公检法三家办理轻伤害案件适用刑事和解进行了规范,该会议纪要明确规定:对于符合适用条件的案件,加害人与被害人自行达成和解后,被害人不要求追究刑事责任的,公安司法机关可以按照规定作出撤销案件、不起诉、免于刑事处罚或者判处非监禁刑等从宽处理。

 

 

201046,吉林省白山市浑江区政法委下发了《浑江区刑事和解(阳光工作站)实施细则(试行)》,依据该实施细则公安机关侦查部门、检察机关侦查监督部门和公诉部门、法院审判部门认为符合刑事和解条件的案件应该提交阳光工作站进行和解,[]案件双方当事人达成和解的,可以作出撤销案件、不起诉、从轻或减轻处罚的处理决定。

 

 

20117月,河北省廊坊市中级人民法院出台了《河北省廊坊市中级人民法院关于刑事和解工作的指导意见(试行)》,该院依据此《指导意见》对条件完备的案件适用刑事和解,对于适格案件依法决定是否适用缓刑或免于刑事处罚。此外,据廊坊市中级人民法院参与座谈的法官介绍,廊坊市公安机关、检察机关也在进行刑事和解机制的适用探索。

 

 

按照“刑事诉讼阶段论”的划分,我国刑事诉讼程序分为立案、侦查、起诉、审判、执行五大诉讼阶段。从我们调研的上述三个地区适用刑事和解的实践来看,在刑事诉讼程序的侦查、起诉、审判三个阶段皆有适用刑事和解的情况。就立案阶段而言,至少就我们了解的北京市朝阳区公安机关而言,他们在该阶段也就轻伤害等案件适用刑事和解。但目前三地都未在刑罚执行阶段适用刑事和解。[]

 

 

(二)存在的问题与对策

 

从诉讼职能法定原则出发,公安司法机关行使诉讼职权必须有明确的法律依据。在现行法律未对公诉案件可否和解作出明确规定的情况下,上述和解实务中,公安司法机关在各个诉讼阶段适用刑事和解作出的案件处理决定是否具有足够的合法性,自然就难免产生争议。

 

 

我们认为,从实质合理性而言,应允许在刑事诉讼的各个阶段都可以适用刑事和解(当然应有相应的监督制约机制);从形式合法性而言,公诉案件的刑事和解确实存在法律依据不足的问题,但是这并不能成为否定刑事和解制度正当性的理由,相反,应当正视问题,从法律上为刑事和解的制度化和规范化提供解决方案。

 

 

⒈实质合理性分析

 

刑事和解之所以能从基层司法实践中蕴育而生,是有其实践合理性。[11]在目前的刑事司法环节中,公安司法机关面临以下一些不容忽视的问题:一是被害人的合法权益难以保障。一方面,被害人因犯罪行为所遭受的物质损失难以及时或者几乎不能获得应有的赔偿;[12]另一面,由于被害人与加害人没有类似和解过程中对话、交流的机会,被害人所遭受的心理创伤也难以或者无法获得慰藉。二是刑事案件数量每年都在增长,使得基层公安司法机关面临巨大的办案压力。以检察机关受理的公诉案件为例,我国近年来公诉案件每年都以7%的速度增长, 2008年受理公诉案件一百一十多万件,但办案人员从2000年到2008年仅增加九百多人,而且增加的人员主要针对省一级检察院的死刑二审开庭案件。[13]三是公安司法机关在刑事案件办理过程中承担的案件当事人上访、申诉的压力,使得其不得不回应构建和解社会的现实要求。比如,由于难以获得赔偿而陷入经济困境,导致部分被害人上访、申诉、缠访、闹访甚至自杀等新的不和谐因素。四是对于因民间纠纷引发的和初次、偶然实施的轻微刑事案件,如果采取传统刑事案件的处理方式,短期自由刑的“交叉感染”和犯罪人的“标签效应”问题往往会成为加害人重返社会的巨大障碍。相较于传统刑事司法模式,刑事和解制度在一定程度上能够较好地解决上述问题:从刑事和解具有矛盾化解功能来看,促使案件双方当事人进行沟通、交流、对话,化解双方之间的矛盾,实现“案结事了”的效果;从刑事和解的程序分流功能来看,越早适用和解就愈有助于从整体上提高刑事诉讼效率,缓解公安司法机关的办案压力;从刑事和解的刑罚功能来看,和解有助于唤起加害人的责任意识,促使加害人积极弥补其给被害人造成的物质和精神损害,如果案件因和解而中止诉讼程序,还可以减少短期自由刑的适用,有助于加害人重返社会。

 

 

从刑事和解所根植的理论基础(恢复性司法、和谐社会的内在要求及多元价值的平衡等)来分析,刑事和解既有助于正义的恢复,而正义恢复的途径存在于被害恢复与加害恢复两个基本方面——强调被害人利益保护的同时兼顾了犯罪人的社会复归,又有益于修复受损社会关系,平衡实体公正、程序公正、诉讼效率等诉讼价值,以达到公正与效率的有机统一。[14]由此出发,我们也不能得出排斥刑事和解适用于刑事诉讼各个阶段的结论,相反,它鼓励在各个阶段都可以适用刑事和解。正因此,2007724日,联合国经济及社会理事会通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第6条倡导在不违反本国法律的情况下,恢复性司法方案可以在刑事司法制度的任何阶段采用。

 

 

⒉形式合法性分析

 

实质合理性仅仅是在刑事诉讼程序的任何阶段适用刑事和解的必要条件而已,除此之外还有一个不可或缺的条件:刑事和解必须在现行法律框架范围内运作,即刑事和解适用的形式合法性。在刑事和解实务中,公检法三机关适用刑事和解结案是否具有法律依据是社会公众质疑和法专家学者们争议的焦点问题之一。

 

 

⑴立案、侦查阶段可否和解结案[15]

 

 

目前,很多地方的公安机关都在侦查阶段针对适格案件适用刑事和解,我们调研的三个地区也是如此。在此阶段适用刑事和解成功的案件处理方式为:未立案的不予立案、已立案的撤销案件或者移送检察院审查起诉。这里需要解决的问题是:基于法治原则,为了保障公民的权利和自由,在刑事诉讼程序中,公安机关行使侦查权必须遵循职权法定原则和程序法定原则。经过和解的案件,一旦和解成功,公安机关未立案的则不予已经立案的则撤销案件,那么在现有的刑法和刑事诉讼法的框架内有没有法律依据呢?

 

 

①可否不予立案

 

 

如果案件双方当事人达成和解,公安机关可否不予立案?刑事诉讼法第八十六条规定:没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,公安机关不予立案。从实体法的角度来看,适用和解的自诉或公诉案件都已符合刑法关于犯罪构成要件的规定,应当追究行为人的刑事责任,所以法定不予立案的条件不能囊括司法实践中适用刑事和解不予立案的情形。可见,在立案阶段,公安机关对于案件双方当事人达成和解的案件不予立案于法无据。但对于自诉案件,刑事诉讼法第一百七十二条的规定[16]已经明确赋予案件双当事人自行决定案件是否继续或终止诉讼程序的权利,所以案件双方当事人达成和解,被害人明确表示不追究加害人刑事责任的,公安机关可以作出不予立案的决定,也就是说北京市朝阳区公安机关对于符合自诉条件的轻伤害案件适用和解不予立案的做法具有合法性。

 

 

因此,我们认为,在双当事人自行和解,并且被害人表示不追加害人刑事责任的符合自诉条件的案件中,公安机关在立案阶段可以不予立案。

 

 

②可否撤销案件

 

 

对于案件双方当事人已自愿达成和解的公诉案件,公安机关作出撤销案件的决定也缺乏足够的法律依据。刑事诉讼法第一百三十条规定:“在侦查过程中,发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,应当撤销案件。”根据《人民检察院刑事诉讼规则》第二百三十七条和《公安机关办理刑事案件的程序规定》第一百六十八条对撤案条件做出的司法解释,并且结合适用刑事和解的案件事实情况(既有客观的犯罪事实发生,又有能够承担刑事责任的犯罪嫌疑人),刑事诉讼法第一百三十条中的“不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任”应当是指“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”的情形。据此并不能得出适用刑事和解的案件可以撤销案件的结论:一方面,案件事实本身已经符合刑法关于犯罪构成要件的规定,行为人应当负刑事责任,不能以当事人达成和解协议来作为撤案依据;另一方面,对刑事诉讼法第一百三十条中的“情节显著轻微”要进行严格解释,该“情节”应该是指“犯罪过程中的情节”,而不是由刑事和解所反映出的“犯罪后情节”,所以不能依据犯罪后的和解情节来论证“犯罪过程中的情节显著轻微”,并以此为据作出和解结案的决定。从这个意义上来讲,吉林省白山市浑江区公安机关对于和解成功的公诉案件予以撤案做法值得商榷。

 

 

至于自诉案件,由于当事人对于自诉案件具有实体处理权,所以对于公安机关受理的符合自诉条件的刑事案件,如果当事人达成和解,被害人也要求不追究加害人刑事责任的,公安机关作出撤案决定就具有合法性。因此,北京市朝阳区公安机关对于符合自诉条件的轻伤害案件予以撤案的做法是可以的。

 

 

根据我国刑事诉讼法的规定,公安机关在侦查阶段没有案件实体处理权,其法定职能是进行案件侦查,即调查、搜集证据,查明案件事实。因此,为了保证案件侦查质量,对于此阶段可以适用和解的案件范围不能过于宽泛,我们认为,适用和解的案件范围应限定在对于可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件。在和解成功的前提下,只能对符合自诉条件的案件适用和解终止诉讼程序,即撤销案件。

 

 

同时,为防止刑事和解被滥用,保障案件双方当事人的合法权益,在原有的立案监督和侦查监督程序基础上,还应明确公安机关对当事人在立案和侦查阶段所享有的诉讼权利和权利救济途径的告知义务,并且要求公安机关将因和解而不予立案或撤消案件的决定抄送同级人民检察院的审查逮捕部门和侦查监督部门接受审查监督。为防止侦查机关利用和解撤案权强迫当事人达成和解,还应赋予双方当事人就侦查机关的和解撤案决定向人民检察院的侦查监督部门提出申诉的权利以及向上级公安机关申请行政复议的权利。[17]

 

 

⑵审查起诉阶段可否和解结案

 

 

①可否酌定不起诉

 

 

在刑事和解的情况下,如果当事人双方达成刑事和解协议,检察机关可否作出酌定不起诉的决定?刑事诉讼法第一百四十二条第二款关于酌定不起诉的条件规定,只有犯罪情节轻微,依照刑法不需要判处刑罚或者免除处罚的,检察机关才可以作出不起诉决定。这一规定是酌定不起诉的指导性标准,具体到实践中如何操作具有一定的弹性。因此,最高人民检察院出台了有关酌定不起诉具体标准的司法解释。综观这些司法解释,[18]“犯罪情节轻微”,主要是指:行为人虽已触犯刑法,但从行为的社会危害性、[19]行为人的主体特性、[20]行为人的主观恶性[21]等情节综合分析,依法不需要判处刑罚或者免于刑事处罚的情形。可见,除行为的社会危害性、行为人的主体特殊性、行为人的主观恶性等“犯罪情节”外,加害人在犯罪后的刑事和解情节可以作为酌定不起诉的参考条件之一,但不是充分条件。在明确“犯罪情节轻微”的基本标准后,具体适用中还应注意防止一种不正确的倾向,即认为适用和解程序后就必然作出相对不起诉的决定,甚至出现对重伤害案件和解后也作出相对不起诉处理。[22]例如,某地曾经出现过一起交通肇事案件便是如此处理的:甲酒后驾车,在公路上违章急转弯掉头,致使对面驶来的小轿车躲避不及,造成驾车人死亡的严重事故,之后其找人冒充肇事者,而自己则离开现场。当办案干警发现顶替事实后,甲第二天到交通队投案,但拒不交代酒后驾车的情节,在酒精度测试的证据面前才不得不承认。此案因其给付死者家属人民币110万元的赔偿,获得对方谅解,于是检察机关按照刑事和解的案件处理,以情节轻微为由作出不起诉决定。[23]检察机关对此案仅因双方达成和解而作出不起诉决定,既有损法律在公众心目中的权威形象,也会使得公众对刑事和解制度产生“花钱买刑”的误解,不利于公众对刑事和解精神的正确理解与支持。我们认为,对于此种情况正确的做法应当是:检察官将和解和赔偿记明在案,起诉到法院后提出量刑建议,由法官来依法判处。

 

 

因此,依照现有法律,犯罪情节是否轻微是决定能否适用酌定不起诉的关键,而刑事和解只是能否适用酌定不起诉的酌情参考因素。如果犯罪嫌疑人的行为已符合犯罪构成要件,但情节轻微,或者系未成年人、在校学生、盲聋哑人实施的较轻犯罪,或者具有犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等情节,并且双方当事人也已经达成和解协议,检察机关可以依法作出酌定不起诉的决定。举例言之:夏某(19881211日生)因琐事与被害人张某发生纠纷,为报复张某,夏某与许某、秦某预谋殴打被害人。三人于200666日下午结伙至本市某学校门口,由秦某殴打被害人张某头部和脸部。经鉴定被害人张某左耳耳膜穿孔,构成轻伤。被害人报警后,公安机关将秦某抓获,夏某、许某到公安机关投案自首。其后,在人民调解员的主持下,案件双方当事人达成和解。检察机关综合本案案情,认为犯罪情节轻微,危害性相对较小,依据刑事诉讼法规定对夏某作出酌定不起诉的决定。[24]在此案中,检察机关的处理决定体现了宽严相济刑事政策的精神实质,对轻微的人身危险性不大的未成年人犯罪从宽处理,有利于教育感化未成年人,使其认识到错误之所在,唤起责任意识,避免再次犯罪。

 

 

②可否建议公安机关撤案

 

 

我们在吉林省浑江区检察院调研时,该院已经办理刑事和解案件43起,其中建议公安机关撤案的有25起。例如,林某盗窃一案:200937日,林某将其所居住旅店业主存放在旅店登记室内的化妆包盗走,该化妆包内有存折、票据等物品。林某将存折内1000元钱从银行取出并挥霍,其他物品扔掉。浑江区检察院认为,林某的行为已触犯刑法关于盗窃罪的规定,涉嫌盗窃。但林某属于初犯,盗窃数额刚达到刑事处罚标准,加上认罪态度好,又赔偿了被害人的经济损失,取得了被害人的谅解,并与被害人达成和解协议。所以,该院依据《浑江区刑事和解(阳光工作站)实施细则(试行)》第十条的规定,[25]建议公安机关撤销案件。从实践角度看,检察机关之所以会建议公安机关撤案,可从以下方面进行解释:一是最高人民检察院对行使酌定不起诉权的态度极为谨慎,并通过多种方式与途径进行严格控制和约束,如在适用程序上,按照《人民检察院刑事诉讼规则》第289条的规定,酌定不起诉的案件需由检察委员会讨论决定,这与一般案件只需分管检察长决定是否提起公诉相比,程序显然要更加严格、繁琐,因而在一定程度上降低了检察人员适用酌定不起诉的积极性;又如,在考评机制上,由于检察机关对不起诉的慎重与保守态度,在对起诉业务进行管理时往往人为设定一定的标准加以控制,各级检察机关的公诉工作量化考评机制始终强调把不起诉率尤其是酌定不起诉率控制在一定范围内。[26]二是由于公安机关一般将检察机关作出的不起诉案件的数量作为对侦查工作评价的因素之一,因此,出于两家关系的协调,检察机关对部分可作不起诉的案件作了建议撤案处理;而公安机关出于本单位利益的考虑,也乐于接受检察机关的建议撤案,并以此为据,作出撤销案件的决定。[27]但是,存在并不意味着合理,检察机关建议撤案的做法有碍司法公正,其弊端主要有三:在法律适用方面,建议撤案规避了不起诉的适用,有法不依;在目标追求方面,建议撤案只注重公权的便宜行使,漠视私权的保护,程序不公;在制度评判方面,建议撤案超出了检察机关的法定权限,是法外司法。[28]

 

 

根据刑事诉讼法关于检察机关审查起诉的职权和程序规定,公安机关侦查终结、将案件移送检察机关审查起诉之后,检察机关只可作出退回补充侦查、起诉或者不起诉的决定。因此,经审查之后,已达成和解的案件,检察机关只能作出起诉或者酌定不起诉的决定,不能建议公安机关撤销案件。审查起诉中达成和解协议后退回公安机关让其撤案是一种程序倒流,缺乏法律依据,有损法律权威。[29]因此,我们认为,在审查起诉阶段,对于双方当事人达成和解的案件,检察院可以向法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以径直作出不起诉的决定。

 

 

⑶审判阶段的刑事和解

 

 

在审判阶段,刑事和解后是否从宽处理的法律依据问题,以及与刑事附带民事诉讼制度相悖的“民事优先于刑事”问题也凸显出来。

 

 

①和解从宽的酌定情节可否法定化

 

 

在行为已经构成犯罪的前提下,法院对犯罪裁量刑罚时应当考虑的、据以决定量刑轻重或免除刑罚处罚的各种情节,可以分为法定量刑情节和酌定量刑情节。酌定量刑情节主要有以下几种:犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪的动机、犯罪造成的后果、犯罪后的态度犯罪人的一贯表现等。其中,犯罪后的态度,反映行为人的再犯可能性大小,因而在量刑时应当予以考虑。[30]在现行法律框架内,刑事和解过程中被告人积极认罪悔罪、真诚道歉、请求谅解、赔偿损失皆属于酌定量刑情节,并且实践中如果和解失败,法官则不考虑上述酌定量刑情节,因此不对被告人做出从宽裁判;反之,则作为酌定量刑情节予以采纳,对被告人做出从宽裁判。我们在河北省廊坊市法院系统调研时,该市某基层法院一刑事审判庭庭长介绍,他们曾审理一起故意伤害案件,多名被告人因琐事将一名被害人殴打致轻伤,因为各被告人到案时间不同,法院分别对各被告人适用刑事和解并审判。在和解过程中,虽然所有被告人均认罪悔过,并表示愿意赔偿被害人所遭受的损失,但由于被害人要求赔偿的数额较高,仅有一名被告具有赔偿能力,其他被告均无力赔偿,因此被害人仅对其进行赔偿的被告人表示谅解,与其他被告人的和解则失败。法院也只对履行损害赔偿的被告人作出了从宽处罚。在类似案件中,虽然被告人不具备赔偿能力,但其积极认罪悔过、真诚表示愿意赔偿被害人损失的表现,已经能够反映出其社会危害性和人身危险性的降低,若法院在量刑中根本不予考虑的话,那么对这些被告人也不是很公正。此外,审判实践中,甚至还有部分法官为了实现案结事了的目标,在量刑时通常主要不是看加害人是否真诚认罪悔罪,而是看加害人是否愿意赔偿、赔偿多少以及被害人是否要求法院从宽处理。这种做法使得刑事和解在某种程度演变为“赔偿——从宽”的单一程序。[31]

 

 

虽然和解过程中被告人的悔罪表现属于酌定量刑情节,但法官在刑罚裁量过程对此情节不可忽略不计。尤其是在案件双方当事人和解失败的情形下,法官若对被告人的悔罪表现不予考虑,则明显有悖于罪行均衡原则的基本精神,也不利于刑法一般预防与特殊预防功能的实现。鉴于刑事和解在全国范围内的广泛适用,上述酌定量刑情节在刑事和解过程中出现的普遍性、典型性,以及其已获得普遍认同的特定功能,我们认为应当借鉴德国刑法的立法模式,[32]将上述酌定量刑情节法定化,以规范法官的量刑自由裁量权,避免任意量刑和“花钱买刑”等不必要的质疑。同时,在将酌定量刑情节法定化的基础上,还有两个问题需要注意:一是被告人赔偿与否的问题不可回避,对此需要分情况处理。第一种情况是被告人积极赔偿,但并无悔罪之意的。此种情形下,不可对被告人从宽处理。第二种情况是被告人虽真诚致力于弥补所造成的损害,但由于自身经济能力的不足,难以弥补损害的,对于此种情形可以从宽处理。此时为避免被害人不同意从宽处理,我们认为,可以建立国家对被害人的抚慰与补偿制度,对被害人进行补偿,以弥补其所遭受的损害。二是酌定情节法定化的“法定”是相对的,因为量刑情节的内容和功能不是不言自明的,还需要法官根据案件事实予以裁量。因而需要建立量刑说理制度,明确要求法官在判决书中对量刑的依据作出说明,将量刑情节的具体适用状况公之于众,从而促使司法者对量刑情节进行全面考量。[33]

 

 

②先刑后民还是先民后刑

 

 

根据我国刑事诉讼法有关刑事附带民事诉讼的规定,附带民事诉讼的判决必须以刑事诉讼的判决所认定的事实为依据,即奉行“刑事优先于民事”原则。然而,司法实践中盛行的“民事优先于刑事”的做法却颠倒了这一逻辑,民事处理对行为人刑事责任的承担产生了愈来愈大的影响。也正因此,刑事和解受到社会上一些人“花钱买刑”、“以钱赎刑”之类的质疑和批评。不过,“先民后刑”的做法在学界似乎并没有受到多大的批评,究其原因:一是受刑事附带民事诉讼“调解难”和“执行难”、赔偿范围狭窄和赔偿标准偏低、“打了不罚,罚了不打”的错误思维模式等因素影响,被害人的物质损失常常难以获得赔偿;二是基层办案机关面临因不满判决而上访、闹访的巨大工作压力;三是我国刑事被害人国家补偿制度的缺失。以犯罪人赔偿、道歉等为主要方式的刑事和解制度对于上述前两个问题的解决具有非常明显的效果,但在犯罪人经济能力不足的情况下,便凸显出我国刑事司法制度的不足之处,即刑事被害人国家补偿制度的缺失。所以,这里特别要指出的是第三点。我国刑法第 36 条规定:由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。该规定存在的一个重要缺陷在于没有赋予那些因遭受犯罪侵害而陷入经济困境的被害人及其家属在得不到犯罪人 赔偿的情况下,有向国家提出救助的权利。在这种情况下,对犯罪被害人及其家属进行救助就成为国家的一项必要义务,其理论基础不仅在于刑事司法的“人文关怀”以及对被告人与被害人的权利保护要平衡发展,而且也因为国家没有有效地保护好纳税人的安全,对被害人的处境负有一定的责任。刑事被害人国家救助制度的缺位,既不利于抚平被害人所遭受的犯罪创伤,赢回对法律制度的信任,也不利于缓解被害人与被告人一方的矛盾和仇恨,不利于被害人融入社区和被告人回归社区[34]正因此,有学者不无道理地指出,实践中的先民后刑模式,建立在被害人国家补偿制度缺失和国家法律援助范围有限的背景之下,其内在的局限性不言而喻,完善相关法律制度,降低民事处理对于刑事处理的影响,有利于提高刑事和解模式的正当性。[35]

 

 

从理论层面来看,传统刑事司法制度建立在犯罪人不会认罪的假设之上,为了保障犯罪人的人权,遵循无罪推定原则,并规定刑事附带民事诉讼成立的条件之一是:经审判,对于犯罪人的指控犯罪事实成立,应承担刑事责任,进而才可以确定犯罪人的民事赔偿责任。但刑事和解与传统刑事司法制度的不同之处在于,刑事和解过程中犯罪人作有罪答辩并真诚悔罪以博取被害人谅解,所以在刑事和解过程中基本上不存在控辩对抗,不需要等到法院判决才能确定犯罪人的民事赔偿责任。再者,民法遵循当事人意思自治原则,是否赔偿、何时赔偿全凭当事人自行决定。因此,我们认为,“先民后刑”与“先刑后民”是两种不种语境下的案件处理模式,二者之间没有不可调和的矛盾。

 

 

二、关于刑事和解适用的案件范围

 

当前,各省市公安司法机关在刑事和解适用案件范围上缺乏统一认识,各地在结合自己具体情况制定的规范性文件、政策性文件和指导性文件中,何种类型的案件可以适用刑事和解标准标准也不一致。从我们调研地区的适用情况来看,刑事和解基本适用于轻微刑事案件。

 

 

(一) 实务现状

 

⒈ 北京市朝阳区公安机关适用刑事和解的案件范围

 

在办理刑事案件过程中,北京市朝阳区公安机关在充分尊重涉案双方当事人的自愿性的前提下对交通肇事案件和轻伤害案件比较普遍地适用刑事和解。在双方当事人达成和解协议后,这两种类型的案件采取不同的处理方式。

 

 

⑴ 交通肇事案件的刑事和解

 

 

在处理需要追究刑事责任的交通肇事案件过程中,涉案双方当事人就交通事故造成的损害赔偿存有争议,并且双方一致请求交通支队调解的,交通支队调解室依据《人民调解法》、《道路交通安全法》第七十四条[36]以及《道路交通安全法实施条例》第九十四条、[37]九十五条、[38]九十六条[39]主持和解,不论案件调解成功与否都将移送朝阳公安分局预审部门进行审查移送检察机关,由检察机关提起公诉。但是,对于调解成功的案件,在移送案件时公安机关会向检察机关提出从宽处理的建议。

 

 

应当说,朝阳区交通支队调解室就涉案损害赔偿争议进行调解,于法有据,但值得注意的是,与目前中国整个刑事和解的状况一样,这种调解也过于甚至单一于物质赔偿,而忽视涉案双方当事人及其家属之间情感上的沟通交流,尤其是肇事者向受害人一方的赔礼道歉和真诚悔过还关注得不够。

 

 

⑵ 轻伤害案件的刑事和解

 

 

在处理轻伤害案件过程中,北京市朝阳区公安机关依据北京市政法委20037月下发的《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》(下称《纪要》)和公安部20051227日颁布的《公安机关办理伤害案件规定》对这类案件适用刑事和解。《纪要》对于可适用刑事和解的轻伤害案件类型作了规定:对确因民间纠纷引起的轻伤害案件,犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情节轻微、有悔罪表现的案件可以适用刑事和解。此类案件,涉案双方已经自愿达成和解的,在被害人向司法机关出具书面请求之后,公安机关对其和解的自愿性、真实性、合法性进行审查、核实,如果和解符合《纪要》的规定,未立案的,公安机关不予立案;已经立案的,可以撤销案件。

 

 

可见,北京市朝阳区公安机关对刑事和解的探索适用持非常谨慎的态度,并不是对所有的轻伤害案件都适用刑事和解,只是在限定范围内的案件才可适用刑事和解结案,即民间纠纷引起的轻伤害案件。

 

 

⒉ 吉林省白山市浑江区检察院适用刑事和解的案件范围

 

在吉林省白山市浑江区的刑事和解实践中,浑江区检察院依据区政法委印发的《浑江区刑事和解(阳光工作站)实施细则(试行)》(以下简称《实施细则》)就适格案件适用刑事和解。该《实施细则》第五条就公检法三机关适用刑事和解的案件范围作出了一般规定:(一)加害人一方系初犯、偶犯、过失犯、被诱骗、胁迫犯罪及具有法定从轻、减轻处罚情节的;(二)加害人为老、弱、病、残、孕的;(三)加害人为未成年人或在校学生且犯罪情节较轻的;(四)公安机关侦查并提请逮捕的或直诉的自诉案件;(五)在检察机关审查批准逮捕环节加害人取得被害人谅解的;(六)在检察机关公诉环节加害人取得被害人谅解的;(七)在审判环节加害人取得被害人谅解的;(八)可能判处三年以下(含三年)有期徒刑、拘役、管制、罚金的;(九)加害人对社会经济发展有特殊贡献的。

 

 

在上述九项可以适用刑事和解的一般范围规定之内,浑江区检察机关在审查起诉阶段如果适用刑事和解不起诉的话,[40]还必须满足《实施细则》第十一条的规定,即具有下列(一)至(五)项规定之一且同时符合第(六)项规定,无社会危害性的案件,双方达成和解协议,检察机关可以做出相对不起诉决定:(一)危害程度或犯罪数额在量上超过临界点不多,又系初犯、从犯、预备犯、未遂犯,或具有投案自首等其他法定和酌定从轻情节的犯罪;(二)未成年人犯罪、在校学生犯罪、盲聋哑人犯罪、限定行为能力人犯罪,只要后果不严重的;(三)自首、退赃、主动交罚金、主动赔偿等悔罪表现的,只要能够判处三年以下有期徒刑或者以下刑罚的;(四)过失犯罪、防卫过当、紧急避险超过必要限度、犯罪中止,一般视为无逮捕必要;(五)由一般民事纠纷引发的,可以经自诉程序提起诉讼且被害人也无异议的轻伤害案件;(六)加害人认罪态度好、积极退赃、主动赔偿或系自首、从犯、初犯、偶犯等法定和酌定从轻情节。

 

 

综合考虑行为的社会危害性、行为主体的特殊性和主观恶性、案件性质和起因、同时期本地区总体治安状况等因素,浑江区政法委制定的《实施细则》对检察机关可以适用刑事和解的一般范围以及可以考虑和解结案的情形作出明确限定。这种由政法委统筹制定关于刑事和解规范性文件的模式便于协调公检法三机关之间的关系,有利于树立文件的权威性,防止公检法三机关在和解过程中各自为政、有不衔接甚至相互矛盾现象的出现。但这种模式有时过于强调规范性文件的政策性,不注意保持与现有法律规定的一致性,例如该《实施细则》第五条第(九)项关于加害人对社会经济发展有特殊贡献的可以适用刑事和解的规定,我们觉得是有疑问的,因为行为人在实施犯罪行为之前对社会经济发展的贡献与刑事和解之间并不存在必然的联系,相反,这样的规定对于贯彻落实“刑法面前人人平等”的基本原则可能还会产生负面影响。

 

 

⒊ 河北省廊坊市中级人民法院刑事和解适用案件范围

 

20117月,河北省廊坊市中级人民法院制定了《关于刑事和解工作的指导意见(试行)》(以下简称《指导意见》),该《指导意见》第八条规定,下列案件可以适用刑事和解:㈠自诉案件;㈡未成年人犯罪案件;㈢被告人是初犯、偶犯的案件;㈣过失犯罪案件;㈤因家庭、邻里纠纷引起的案件;㈥被告人为限制责任能力人的案件;㈦聋哑人或盲人犯罪的案件;㈧在校学生、老年人、残疾人、怀孕或哺乳妇女等特殊人群犯罪的案件;㈨下列可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件:故意伤害案、故意毁坏财物案、破坏生产经营案、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、遗弃案、因合法债务、经济纠纷引发的非法拘禁案。㈩《刑法》分则第四章、第五章规定的应对被告人判处三年以上有期徒刑,但具有法定从轻或减轻或免于刑事处罚情节,可能判处三年以下有期徒刑的案件;(十一)犯罪行为危害公共利益,但同时主要侵犯的是被害人个人权益的刑事案件。

 

 

除从正面规定上述可以适用刑事和解的案件范围外,《指导意见》还从反面规定了不可适用刑事和解的案件范围:㈠ 危害国家安全案件;㈡ 严重危害公共安全案件;㈢ 黑恶势力犯罪案件;㈣ 杀人、绑架等严重暴力性犯罪案件;㈤ 严重破坏社会主义经济秩序案件;㈥ 严重危害社会管理秩序案件;㈦ 行为系累犯,或者在服刑、缓刑、被采取强制措施期间故意犯罪的案件;㈧ 其他不宜适用刑事和解的案件。

 

 

与上述《浑江区刑事和解(阳光工作站)实施细则(试行)》规定的刑事和解适用范围相比,河北省廊坊市中级人民法院适用和解的案件范围并没有太大变化,也是基本限定在可能判处三年以下有期徒刑的案件范围内。不过,《指导意见》明确规定犯罪行为危害公共利益,但同时主要侵犯的是被害人个人权益的刑事案件可以适用刑事和解,这就使得该院的和解适用范围要宽泛一些,可以包括刑法第二章危害公共安全罪、第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第六章妨害社会管理秩序罪中主要侵犯个人法益的犯罪,比如交通肇事罪、侵犯著作权罪、合同诈骗罪、寻衅滋事罪、非法行医罪、医疗事故罪等。

 

 

(二) 存在的问题与对策

 

⒈ 问题分析

 

在立法尚未就刑事和解作出明确规定的情况下,上述各地政法机关制定的关于刑事和解适用的政策性、规范性和指导性文件,对于政法机关运用刑事和解解决刑事纠纷的司法实践发挥了较好的规范作用,使得各机关适用刑事和解有规可依,在一定程度上既保障了犯罪人的人权,又维护了被害人的合法权益。虽然对于轻微刑事案件和特殊群体犯罪案件可以适用刑事和解已经不存在分歧,但从总体上或者宏观角度来看,各地刑事和解适用的案件范围还是不一致,划分可否适用刑事和解的标准也是多重的。归纳起来,划分标准主要有:(1)根据刑法教义学原理来区分:如河北省廊坊市中级人民法院就依据行为侵害的法益性质,对于犯罪行为危害公共利益,但同时主要侵犯的是被害人个人权益的刑事案件可以适用刑事和解,但对于危害国家安全、严重危害公共安全、严重破坏社会主义经济秩序、严重危害社会管理秩序的案件则不适用刑事和解,又如吉林省浑江区检察院依据行为人故意、过失等方面对于被胁迫或被诱骗犯罪者、过失犯罪等适用刑事和解;(2)根据刑法和刑事诉讼法的规定来区分,如廊坊市中级人民法院依据刑法关于累犯和法定刑的规定对于累犯、可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件不适用刑事和解,浑江区人民检察院则依据刑事诉讼法有关相对不起诉的规定对于达成和解的适格案件作出酌定不起诉的决定;(3)根据犯罪学原理来区分,如北京市朝阳区公安机关和河北省廊坊市中级人民法院依据犯罪原因对因民间纠纷引起的轻微刑事案件适用刑事和解,廊坊市中级人民法院和浑江区检察院依据特殊犯罪群体对未成年人、老年人、盲聋哑人实施的轻微刑事案件适用刑事和解。

 

 

由上可见,上述适用刑事和解的案件范围都没有涉及或包含不了重罪案件和死刑案件,而这不仅是目前司法实践所面临的一个现实问题,也是学界争议很大的一个理论问题

 

 

⒉ 重罪案件可否刑事和解

 

虽然学界和社会公众对于重罪案件可否刑事和解的争议与质疑不绝于耳,但是司法实践中对于重罪案件适用刑事和解的情况却屡见不鲜。我们认为,有明确被害人的重罪案件应允许适用刑事和解。[41]从刑事和解的基本理念来看,刑事和解的核心是加害人与被害人,是否和解的关键也在于加害人与被害人,案件是否具有适用刑事和解可能性的关键并不在于对于加害人可能判处的刑罚是三年有期徒刑还是五年、七年或者十年有期徒刑,关键在于加害人是否真诚悔罪、是否积极弥补被害人所遭受的物质或精神损害,被害人是否同意和解并且谅解加害人。因此,如果以案件是轻罪还是重罪来区分是否适用刑事和解,[42]一概主张重罪不可适用刑事和解,难免绝对化。从犯罪原因多元论的角度而言,一个人实施犯罪的原因是多样而且复杂的。其中有的是个人的心理、生理原因,有的是社会原因,还有的是环境原因;有时是一种原因起作用,有时是多种原因起作用。从此出发,我们不宜简单地将犯罪人(哪怕是重罪犯罪人)一概看做十恶不赦的人,而应以人类同胞的怜悯心和慈悲心去对待他们。从刑罚的功能来看,应当看到,刑罚的功能是有限的,刑罚并不是预防和控制犯罪的灵丹妙药,它只是实现社会控制的手段之一。正如德国学者李斯特所言:“最好的社会政策才是最好的刑事政策。”预防和控制犯罪的最有效途径不在于刑罚有多么严厉,而在于制定良好的社会政策以减少诱发犯罪的各种原因。最后,我国当前正在实行宽严相济的刑事政策,“宽严相济”的时代意义主要在于“以宽济严”。为此,应充分认识到刑事和解的司法实践价值,摒弃重刑思想的惯性思维,在关于对比较严重的犯罪处理上是否要引进犯罪人与被害人的和解思路、和解可否减轻犯罪人的刑罚上,不能以刑事和解实践中暴露出来的个别案件的瑕疵为由,不是从如何完善该制度去着眼,却否定推广刑事和解的价值。[43]是故,我们主张不能机械地、僵硬地理解与适用刑事和解进而以法定刑作为是否适用刑事和解的标准,在加害人真诚悔罪、积极弥补被害人所遭受的物质和精神损害,被害人也同意和解并表示谅解的前提下,对于重罪案件应当允许适用刑事和解。当然,我们主张对于重罪案件适用刑事和解并不意味着所有重罪案件都可以适用,也不意味着适用和解就可以任意从宽处罚甚至不予处罚。我们认为,在能够维护刑法权威、坚守一般预防的底线前提下,法官应当综合权衡犯罪行为的性质和危害后果、加害人的主观恶性、人身危险性和悔罪程度、被害人的谅解程度等法定和酌定情节,即便刑事和解,也只能在法定刑幅度范围内进行从轻量刑,其中对于具有较大社会影响的案件,还应适当考虑社会公众的认可度等案外因素。

 

 

⒊ 死刑案件可否刑事和解

 

在讨论重罪案件可否刑事和解时,死刑案件是其中比较特别的一类。死刑案件可否和解?从司法实践来看,各地对于死刑案件适用刑事和解的判例不断涌现,比如广东东莞、浙江金华、河南郑州、上海等地法院都做出过对于死刑案件适用刑事和解的判例。其中较具代表性和权威性的当属《法制日报》2009728日至84日连续刊发的最高人民法院发布依法不核准死刑的5起典型案例,这5起案例分别是马涛故意杀人案、刘兵故意杀人盗窃案、陈斯故意杀人案、冯福生故意伤害案、葛兵故意杀人案。虽然这5起案件都无刑事和解之名,却都具刑事和解之实,即每起案件里面都有和解的因素。无论从严格控制和慎用死刑的刑事司法政策来看,[44]还是从保障被害人的合法权益、化解社会矛盾的角度而言,[45]死刑案件刑事和解的适用都建立在司法实践的现实需要的基础之上,而不是纯粹的刑事和解理论逻辑演绎的产物。例如冯福生故意伤害一案中,被告人冯福生与被害人因宅基地转让履约问题产生纠纷,一时激动而拔刀酿成一死、一重伤、一轻伤的血案。由于事发前,案件双方两家关系不错,被告人的主观恶性、案件对社会的危害程度相对较小,加之被害方也存在过错,所以死刑复核法官对此案进行调解,最终被害人家属获得相应赔偿并表示谅解。因此,最高人民法院复核认为,本案系邻里纠纷引发,冯福生系激情杀人,归案后认罪态度好,主观恶性相对较小。案发后冯福生亲属积极赔偿被害人家属经济损失,取得被害人家属的谅解,依法不核准死刑。从最高人民法院所发布的案例事实看,这些案件都属于“可杀可不杀”的情形,[46]对于这些案件适用刑事和解不仅可以不对被告人核准死刑,体现宽严相济刑事政策的精神,而且还可以有效淡化被害人及其家属所遭受的心理伤害,弥补其物质损害,从而真正化解矛盾,促进社会稳定和谐。

 

 

作为一种精神,刑事和解应当在所有的刑事案件中得到提倡,在死刑案件中也不能排除刑事和解的适用。当然,由于死刑案件所具有的复杂性和敏感性,对于死刑案件适用刑事和解会不会产生“花钱买刑”的问题,进而导致有钱人可以免死、穷人只有被执行死刑的不公现象,在学界和社会公众中引起担忧和质疑也是情理之中的事。我们认为,死刑案件的刑事和解不仅仅是一个简单赔偿被害人家属的问题,它还是一个加害人真诚悔罪与被害人表示谅解的对话、沟通过程。加害人诚挚地忏悔自己罪过,向被害人家属赔礼道歉,被害人家属根据加害人的悔罪表现作出是否谅解、宽恕的决定,这一过程能够反映加害人是否发自内心地真诚悔过,有助于判断其主观恶性、人身危险性是否降低,所以我们应尊重罪犯真诚悔过的心理,不应只片面关注“是否赔偿、赔偿多少”的问题,忽视整个和解过程存在的意义。再者,对于犯罪的认定以及刑罚的裁量而言,实务部门需要综合权衡罪前情节、罪中情节、罪后情节才能确定。换言之,加害人在和解过程中的悔罪表现并不起决定性的作用,其只是确定加害人主观恶性、人身危险性所需要考量的情节之一。

 

 

为了防止“花钱买刑”、“同罪不同罚”等不公现象的发生,我们认为,应当严格规范死刑案件的刑事和解。首先,合理界定适用刑事和解的死刑案件范围。过于宽泛的适用范围会架空刑事和解的基本精神,有碍其解纷机能的发挥。为避免“一统就死,一放就乱”的现象出现,在审判实践中具体把握刑事和解在死刑案件中适用的合理范围, 应当主要看以下三方面因素:一是看案件的性质。刑事和解一般应当适用于因恋爱婚姻、邻里家庭等民间纠纷引发或者被害人有一定过错的故意杀人、故意伤害致人死亡的案件,而不宜适用于针对不特定对象的严重危害公共安全、社会秩序的犯罪,如抢劫、绑架。二是看案件的具体情节。如果被告人具有自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节,或者具有多项酌定从轻处罚情节的,一般应当允许刑事和解的适用,而对于被告人作案手段特别残忍,如杀人分尸,或者作案后果特别严重,如造成多人死亡后果的案件,则不宜适用刑事和解。三是看被害人和被告人的具体情况。如果被害人家属经济上陷入困难,急需得到经济赔偿解决生活问题,被害人家属出于真实意愿表示对被告人一定程度上谅解,或者被告人及其家属积极主动向被害人家属表示道歉,并尽其所能予以赔偿的,一般应当允许和解,而对于被告人及其家属自恃经济条件较好,与被害人家属或者法院讲条件,被告人并非真心悔罪,并无通过真诚道歉切实取得被害人谅解的,则应当不允许单纯建立在赔偿基础上的和解。应当注意的是,以上三个方面的因素是有机统一的,不能割裂开来、做简单化的处理,而应在具体案件中结合以上因素,综合予以评价,从而对是否适用刑事和解做出判断。[47]

 

 

其次,死刑案件引入刑事和解,需要在制度上严加规范。我国对犯罪被害人的物质补偿制度还没有到位,西方的“恢复性司法”理念在我国异化为过于重视被告人对被害人的物质补偿。我们不否认物质补偿对取得被害人谅解的重要性,但须注意:一方面要综合考虑犯罪的性质和后果、犯罪人的主观恶性和人格背景、犯罪人的忏悔程度等,不是说只要有钱就能买命;另一方面也不能说只要这个人没有钱,即便再真诚忏悔也无法活命。如果被告人确实通过实际行动表明了其忏悔,但就是拿不出足够的钱来,而被害人也愿意在满足一定的补偿条件下同意不判处被告人死刑,此时国家应通过基金会或政府渠道来支付这样一笔合理的费用,以达到既帮助被害人又挽救一名死刑犯的目的[48]

 

 

再次,死刑案件非同小可,轻微刑事案件可以在刑事诉讼任一个阶段和解,死刑案件的刑事和解只能在法院这个阶段才可以。这样既可以防止前面一些环节和稀泥,确保在查明事实真相的基础上进行和解,同时也由于死刑案件即使和解也不会出现不判刑的结果,因而决定了在前期阶段和解的不易操作。

 

 

最后,从最高人民法院发布的依法不核准死刑的案例来看,由于死刑案件犯罪性质和后果都很严重,对其进行和解不是一件轻而易举的事,这就要求和解程序的主持者要有耐心、有技巧、有心理学等方面的知识,以高度的责任感去从事这方面的工作,尽最大努力去促成当事双方的和解。

 

 

三、关于刑事和解的主体

 

根据刑事和解参与主体在和解过程中的地位和作用,刑事和解的主体包括和解的启动者、主持人、参与者和确认者。[49]从我们调研的情况来看,各地刑事和解的参与主体并不完全相同。和解主体的确定直接影响参与主体的权利范围与和解制度的运行模式,因此值得重视。[50]

 

 

(一)实务现状

 

⒈ 北京市朝阳区公安机关的和解实务现状

 

对于轻伤害案件的和解,北京市朝阳区公安机关根据北京市政法委下发的《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》的规定和解由案件双方当事人启动,采取加害人——被害人自行和解模式,即适格案件的当事人双方自行决定是否和解,公安机关只是作为和解的确认者,对双方和解的自愿性、合法性、正当性进行审查,并据此作出是否予以立案、撤销案件、建议从轻处罚的决定。

 

 

对于应当追究刑事责任的交通肇事案件,朝阳公安机关根据《道路交通安全法》及《人民调解法》的规定采取人民调解委员会调解模式,[51]即涉案双方当事人对损害赔偿有争议并申请公安机关调解的,公安机关将案件移交交通支队调解室,由人民调解员主持和解。在此过程中,公安机关也是充当了和解的确认者,审查和解的自愿性、合法性、正当性,并据此作出是否请求检察机关从宽处理的建议。

 

 

⒉ 吉林省白山市浑江区公安司法机关的和解实务现状

 

依据浑江区政法委制定的《浑江区刑事和解(阳光工作站)实施细则(试行)》的规定,吉林省白山市浑江区公安司法机关对于适格案件采取人民调解委员会调解模式。在办案过程中,对于案件双方当事人有和解意愿的案件,公安司法机关认为符合和解条件应提交阳光工作站进行和解。由阳光工作站搭建和解平台,邀请办案人员作为见证人参加和解,监督和解程序,但是和解由人民调解员组织双方当事人进行。依据该规范性文件规定,由检察机关公诉部门、法院来审查和解过程及和解协议并确认其效力。

 

 

我们认为,这种调解模式不是纯粹的人民调解委员会调解模式。因为既然“阳关工作站”邀请办案人员作为见证人参加和解并监督和解程序,那么办案人员的参与就一定会起作用,比如,可能会对双方当事人产生或大或小的心理强制,影响其意思表示的自主性和自愿性,甚至有可能出现强迫和解的现象。

 

 

⒊ 河北省廊坊市中级人民法院的和解实务现状

 

廊坊市中级人民法院制定的《关于刑事和解工作的指导意见(试行)》第十条、第十一条、第十四条分别规定了和解的参与者、[52]启动者、[53]和解模式。[54]对于不同的和解模式,和解的主持人会有不同。但是,和解都会以被告人和被害人为核心,并且可能会有经被害人及被告人双方同意的其他人员参加和解。同时,该规范性文件第十九、二十条规定,不论采取加害人——被害人自行调解模式、人民调解委员会调解模式,还是司法调解模式,法院都应当作为和解确认者,审查和解协议并确认其效力。

 

 

(二)存在的问题及对策

 

⒈ 问题分析

 

从我们调研的公安司法机关适用刑事和解的实务可见,各地在和解模式的选择上有着不同的倾向:北京朝阳区公安机关对于轻伤害案件和交通肇事案件分别采取加害人——被害人自行和解模式和人民调解委员会调解模式;吉林省白山市浑江区公安司法机关认为案件符合和解条件的,采取人民调解委员会调解模式;河北省廊坊市中级人民法院则规定和解可以采取的模式有被害人与被告人自行和解、法院主持和解、法院委托人民调解委员会或其他组织和解。三地适用刑事和解采取不同的操作模式显示出以下问题:和解由谁启动?由谁主持?和解过程的参与者是否仅限于加害人与被害人?

 

 

⒉ 和解由谁启动

 

迄今为止,在整个犯罪应对系统中,传统刑事司法体制无疑仍然扮演着主角,而和解机制还只能作为传统刑事司法体制的补充形式。[55]但就公诉案件而言,传统刑事司法体制以犯罪人为中心采取国家追诉主义,司法机关依法决定是否启动诉讼程序,不以案件双方当事人的意志为转移。与之不同的是,公诉案件的刑事和解程序以加害人和被害人为中心,对于适格案件是否启动和解程序要听取双方当事人的意愿,只有经双方同意才能启动和解程序。因此,双方当事人享有是否启动和解程序的权利,公安司法机关应当尊重案件当事人的主体地位及其自愿性,不能强制双方和解,避免公权力逼迫当事人和解现象的出现。例如,为确保和解的自愿性,吉林省白山市浑江区检察院会向案件当事人送达《浑江区“阳光工作站”刑事和解权利告知书》,告知当事人如有和解意愿,可以申请刑事和解。我们认为,类似这样的做法值得提倡。

 

 

⒊ 和解由谁主持

 

在刑事司法实务中,并不是每一起案件都可以通过双方当事人自行和解的模式达成和解。在双方当事人存在利益与感情冲突并且分歧较大或者无法自行和解时,就需要有中立的第三方来主持和解、引导双方进行对话协商、维持和解的秩序。至于由谁来担任主持人,各地有不同的做法:有的由办案人员担任,有的由人民调解员担任,还有的由其他较为中立的单位或人员担任(如案件当事人所在的单位、村委会、居委会或其亲属朋友等)。实证研究表明,多数人倾向由办案人员来担任主持人,但从成功率来看,人民调解员主持和解的案件成功率最高[56]

 

 

相较于人民调解员主持和解而言,办案人员的优势在于其权威性,[57]但是我们认为,办案人员不宜担任和解主持人:首先,从程序正义的角度看,办案人员担任和解主持人的致命缺陷在于难保中立性。主持人不能与案件有利害关系,不能有先入为主的预断,不能在外观上让人产生不客观、不中立的印象。例如,在调研过程中,北京市朝阳区公安局的干警就告诉我们,如果由干警主持双方和解,难以排除“有影响公正主持之虞”,因为干警的举手投足甚至是一个眼神都能引起双方当事人对其中立性的猜疑。其次,从诉讼职能法定的角度看,在适用刑事和解的公诉案件中,由办案人员担任主持人并无法律依据。最后,从诉讼经济的角度看,办案人员亦不应担任和解主持人。因为构建刑事和解制度的本来目的之一就是为了缓解办案人员的办案压力,降低诉讼成本,提高诉讼效率。按照我们国家犯罪的比例,实践中被判处3年以下刑罚的犯罪占整个犯罪的60%[58]如果这些案件都由办案人员主持和解的话,和解的任务是相当繁重的。

 

 

依据《人民调解法》的规定,人民调解员应当由公道正派、热心人民调解工作,并具有一定文化水平、政策水平和法律知识的成年公民担任。此外,县级人民政府司法行政部门还应当定期对人民调解员进行业务培训,所以人民调解员在主持人的资质上不存在问题。而且,相较于办案人员主持和解中立性不足而言,人民调解员主持和解能够满足居间中立调解的要求,而且实践效果比较明显。例如,自201111日起,北京市朝阳区政法委联合朝阳区司法局依据《人民调解法》在朝阳区七个交通支队都设置了交通肇事案件调解室,由朝阳区司法局派驻人民调解员负责接待、咨询、分流、调解工作。[59]在处理需要追究刑事责任的交通肇事案件过程中,涉案双方当事人仅就交通事故造成的损害赔偿存有争议,并且双方一致请求交管部门调解的,交通支队调解室主持和解,不论调解是否成功都移送朝阳公安分局预审科进行审查并移送检察院提起公诉。预审科接案后,如果双方当事人再次提出就民事损害赔偿部分进行调解的,可以再次进行调解。[60]朝阳区每年发生的需要追究刑事责任的交通肇事案件在100起左右,其中经调解室调解成功的案件数大约在50起以上,也就是说调解成功率达50%以上。除具备醉酒驾驶、无照驾驶、肇事后逃逸等交通肇事罪从重情节的案件外,对于调解成功并且受害方获得赔偿的案件,在侦查阶段往往对交通肇事者采取取保候审的强制措施,[61]经检察院提起公诉,法院审理之后,约有50%以上案件的肇事者被判以缓刑。[62]

 

 

可见,由人民调解员担任刑事和解主持人比较理想,而且也具备一定的条件。目前,我国已经形成遍布城乡的人民调解体系,据统计,到2001年底,全国共建立各类调解组织九十二万余个,调解人员八百万余人,其中村民调解委员会七十二万余个,居民调解委员会九万余个。[63]在此基础上,我们完全可以根据刑事和解的需要建立一支以人民调解员为主的主持和解队伍。[64]为了保证刑事和解的案件质量,我们认为,应当由接受过法律专业训练、具有法律工作经历或者长期从事人民调解工作的退休法官、检察官、干警、律师等法律工作者担任人民调解员。

 

 

⒋ 和解参与者是否限于加害人与被害人双方

 

案件双方当事人是和解理所当然的参与者,但是除了他们之外,当事人亲友、社区代表、单位代表、律师能否参与和解,有的地方在规范性文件中规定他们也可以参加,但是也有未对此作出规定的。

 

 

有人从字面意义上理解刑事和解,认为参与和解的只能是加害人与被害人。我们认为,这种看法既不合逻辑,也不切实际。一方面,从被害人概念而言,相较于刑事诉讼法学意义上的被害人概念,[65]刑事和解中的被害人概念有其特殊性。刑事和解程序和传统刑事诉讼体制存在紧密联系,因此刑事和解中的被害人概念与刑事诉讼法意义上的被害人概念存在联系。但刑事和解程序和传统刑事诉讼体制之间也存在很大不同,刑事和解强调加害人与被害人的互动,注重双方之间关系的修复、被害人物质和精神损失的抚慰与补偿,所以在刑事和解中不仅遭受犯罪行为直接侵害的人是被害人,而且直接被害人的近亲属也因加害行为而遭受损害和痛苦,在直接被害人死亡或者丧失行为能力的情况下,近亲属也可以作为被害人参与刑事和解。[66]另一方面,加害人和被害人的家庭成员、其他近亲属、朋友参与刑事和解不仅可以强化沟通与协商的积极效果,而且他们的参与还可以平衡加害人与被害人在能力和经验上的差距,使沟通和协商的过程与结果能够真正反映双方的利益,尤其是在加害人或被害人属于未成年人或者其他不能独立处理自身事务的人的情况下。[67]不过,尽管加害人和被害人的亲友可以参与和解,但不是说任何亲友都可参与和解,我们认为在确定亲友参与和解的人数和范围时,应当尊重当事人的意见,同时要考虑双方力量的平衡,不能出现一方明显处于优势,另一方明显处于弱势的局面。[68]

 

 

从理论上讲,在一定程度上扩展刑事和解的参与者,使受到犯罪间接影响的人和社区代表参加刑事和解的沟通与协商过程,对于扩展刑事和解积极效应的影响面、巩固刑事和解的积极效果、提高整个社区的安全感和应对犯罪的能力具有积极的作用。实践表明,有社区代表参与的刑事和解成功率较高。[69]但是,社区代表、单位代表在参加和解程序时,我们认为应满足以下条件:一是案件的发生与社区或者单位具有一定的关联性,比如案件双方当事人均生活在在同一社区或者村庄、在同一单位工作、在同一学校学习,或者案件发生在某社区、村庄、单位,并对该社区、村庄、单位产生相当程度的影响;二是社区或单位代表的参加有利于和解程序的开展,能够对双方达成和解协议产生积极的效果;三是社区或单位代表的人选合适,并且经案件双方当事人同意。

 

 

刑事诉讼法明确规定公诉案件双方当事人可以委托律师维护自身合法权益,并且如符合法定情形,双方都有权申请法律援助。对于当事人而言,是否自愿认罪,是否选择和解,选择和解的法律后果是什么,和解的过程中如何与对方进行协商等,都是影响到自身利益甚至前途命运的重大问题。当事人在面临这些问题时,除了具有自愿性之外,还应当是理智的,对后果是明知的。缺乏专业人士的帮助, 大多数当事人都难以在理智、明知的情况下作出对自己最佳的决定。[70]不仅如此,律师参与刑事和解还具有其他积极作用:( 1) 律师能够充当加害人与被害人之间的缓冲者(2)律师在法律方面的素养能避免被害人漫天要价和加害人对刑事和解抱有不切实际的幻想;( 3) 律师能积极协助办案人员和人民调解员展开刑事和解的工作。[71]此外,有实证研究表明,律师参与和解成功率高达80%,且认可程度高。[72]因此,我们也赞同律师参与到刑事和解的程序中来。

 

 

⒌ 和解的确认者

 

为了保障和解过程与和解协议达成的自愿性、合法性、公正性,维护法秩序与法权威,公安司法机关需要对和解的程序与和解协议进行审查并确认其效力,进而决定是否对加害人依法作出从宽处理。司法实务中和解确认存在的主要问题是:主持人与确认者集于一身会否影响和解的公正性和中立性?公安机关可否担任刑事和解的确认者?对于前一个问题,我们认为,还是应当把主持人与确认者分离,特别是在人民调解员主持和解的情况下。对于后一个问题,可以引入北京市朝阳区公安机关适用刑事和解的做法:对于轻伤害案件达成和解的,基层公安机关要向上级公安机关备案,由上级公安机关进行审查、确认。在此基础之上,还要探讨现行检察机关立案监督制度的完善,如对于侦查阶段达成和解不予立案或者撤销案件的,公安机关应当向检察机关审查起诉部门备案,接受其审查、监督。

 

 

四、关于刑事和解的内容

 

相较于传统刑事司法程序而言,刑事和解的优势在于其以对话、协商、交流的方式达成和解协议,公安司法机关依据和解的具体情况依法决定是否对加害人作出不追究或者从宽追究刑事责任的决定,以此来实现修复受损的社会关系、恢复被害人所遭受的物质或者精神损害以及加害人悔过自新、重返社会的目的。至于和解过程中双方当事人可具体对哪些内容进行协商并作出处分,理论界和实务界都还未给予足够的关注。

 

 

(一)实务现状

 

根据北京市政法委下发的《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》,对确因民间纠纷引起的轻伤害案件,犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情节轻微、有悔罪表现,案件双方当事人自愿协商解决民事赔偿责任,并且被害人不要求追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的,可由双方自行协商并达成书面赔偿协议。在被害人向公安司法机关出具书面请求之后,可以按照规定作出撤销案件、不起诉、免于刑事处罚或者判处非监禁刑等从宽处理。

 

 

吉林省白山市浑江区公安司法机关依据《浑江区刑事和解(阳光工作站)实施细则(试行)》就适格案件适用刑事和解,该《实施细则(试行)》仅在第九条规定由人民调解员组织双方进行调解,调解成功后制作人民调解书,其他各条并未就案件双方当事人和解的内容作出任何规定。依据《实施细则(试行)》第九条有关人民调解员主持和解的规定,案件双方当事人仅能就民事责任的承担进行协商解决。

 

 

河北省廊坊市中级人民法院制定的《关于刑事和解工作的指导意见(试行)》第十五条规定,由案件双方协商刑事和解的赔偿数额或方式及提供劳务等,确定被告人应当履行的义务,同时该《指导意见(试行)》第十八条明确规定:当事人不能对案件事实、证据的认定进行和解。

 

 

(二) 存在的问题与对策

 

⒈ 问题分析

 

从上述三地的刑事和解实务来看,各地制定的规范性文件或者政策性文件仅就刑事案件的民事部分可以和解作出明确规定:案件双方当事人自行和解或者在第三方的主持、斡旋下进行和解,犯罪嫌疑人、被告人积极认罪、真诚悔罪,双方就具体的恢复性补偿措施进行协商达成和解协议,最后由公安司法机关审查整个和解过程是否自愿、合法、公正并据此作出是否从宽处理的决定。因此,整个过程都是围绕着刑事案件的民事部分而展开,并未涉及刑事部分。但是,在调研过程中,我们了解到办案人员面临着疑难案件是否可以就案件事实、证据认定、定罪量刑等刑事部分进行和解的疑问。

 

 

⒉ 案件事实及证据认定可否和解

 

虽然是同一案件事实,但是犯罪行为是一体两面,根据刑法规定,犯罪行为使得犯罪嫌疑、被告人应承担刑事责任,这一法律关系是刑事法律关系;另一方面,犯罪行为又是侵权行为,犯罪嫌疑人、被告人要承担民事侵权责任,这一法律关系是民事法律关系。由于所遵循的基本法律原则不同,刑事法律关系和民事法律关系适用不同的权利、义务和责任分配规则以及证据规则。目前,司法实务中的刑事和解所涉及的仅仅是民事法律关系部分。那么依据民事实体法上的意思自治原则和处分原则、民事证据法上的辩论主义原则,[73]案件双方当事人可否就案件事实及证据认定进行和解?

 

 

就证据法的基本原理而言,“凡是有证据证明的事实,应视为是存在的;凡是没有证据证明的事实,则视为不成立。”依据通说,证据具有三个基本特征:客观性、合法性、关联性,除合法性和关联性外,在民事诉讼中,当事人可就某争议事实订立证据契约。[74]因此,有学者认为,既然司法实践中探索的刑事和解实质上是民事部分的和解,那么这种刑事和解本质上就是一种契约,对于民事部分的和解,完全可以引入证据契约制度,对证据的真实性进行协商。[75]同时有学者认为,如果是和解终止诉讼程序(撤销案件或者不起诉),则这类案件不一定必须查明事实;如果是和解作轻缓处理的,则这类案件的事实必须查清楚,只有在事实清楚的基础上才能进行和解。[76]持这种观点的学者举例说:甲、乙、丙、丁四人素昧平生, 一日发生群殴,甲受轻伤。法医鉴定表明,被害人的创伤系一人行为所致, 与另外两人无关。但所有证据都不足以表明谁是直接致伤者,即无法判断何人有罪。此时, 若乙、丙、丁三人均表示可以共同赔偿来换取刑事结案,甲亦表示认同。在该论者看来,对于此种责任归属不明的轻伤害案件进行和解,便是对于案件事实的和解。那么此案可以在责任归属不明的情况下和解吗?还是必须查明案件事实才可以进行和解?

 

 

我们认为,在公诉案件的案件基本事实不清的情况下,当事人不能就案件事实和证据认定进行和解,因为我国采取的是国家追诉主义原则,侦查机关须依法搜集证据证明案件事实,而且侦查机关搜集的证据是否能够达到证明标准足以认定案件事实,要由法官依据刑事诉讼证据规则予以判断。也就是说,当事人无权对于案件事实和证据进行认定,即使是犯罪嫌疑人、被告人的自白,也需要补强证据予以佐证。同时,考虑到刑事和解与刑事诉讼程序的密切联系,和解时必须具备的基本条件之一就是案件事实基本清楚,即有证据证明犯罪事实已经发生,有证据证明该犯罪行为是由犯罪嫌疑人或被告人所为。从民事诉讼高度盖然性或者优势证据的证明标准方面来说,有证据证明的案件事实必须达到能够证明犯罪嫌疑人或被告人应当承担民事侵权责任的标准,否则就不应允许对案件进行和解。就上述案例而言,这种和解是否就是对案件事实进行和解?我们认为不是。案例中的乙、丙、丁三人只是就对于甲的民事侵权责任进行协商并获得甲的认同而已。《侵权责任法》规定,二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。综合侵权责任法的归责原则以及适用和解对于案件事实及证据的要求,此种案例如未达到能够证明乙、丙、丁三人共同侵权事实成立的标准,是不能适用和解的;如达到上述证明标准,不管三人是否就是否共同赔偿达成协议,都不影响三人对甲应承担的连带侵权责任。

 

 

但是,司法实务中确实存在对于上述所举案例那样事实不清、责任归属不明的符合自诉条件的轻微刑事案件进行和解的情况。我们认为,对于这种轻微刑事案件在双方当事人都满意、对于国家利益和社会利益没有危害的情况下,可以适用和解。因为依据手段目的相当的比例原则、等者等之不等者不等之[77]的平等原则和有效分配诉讼资源的诉讼经济原则,在预防犯罪的“合目的性考量之下”,非特别预防与一般预防所必要者,不须强行起诉;轻罪与重罪的追诉方式与强度,应该加以区别。[78]而且从实然层面讲,依据刑事诉讼法关于自诉案件的规定,自诉案件的当事人对案件享有实体和程序的处理权。在判决宣告前,自诉人可以同被告人自行和解或者撤回自诉。因此,符合自诉条件的轻微刑事案件可以在责任归属不明的情况下,当事人自己决定是否和解。当然,和解过程中应当注意,公正是和解不可突破的底线,双方当事人达成和解之后的民事侵权事实,不得与已经得到证明的案件基本事实相冲突,如有冲突应该认定该和解无效;另一方面当事人还应当遵循以下基本原则:①不得违反法律强制性规范的原则;②不得对法官的自由心证发号施令的原则;③不得显失公正的原则。[79]

 

 

综上,公诉案件不应对案件事实及证据认定进行和解,否则在基本事实不清、证据不足的情况下开展和解,案件的公正处理将难以得到保障。但是,对于案件基本事实清楚但责任归属不明的符合自诉条件的轻微刑事案件,可以在满足一定条件和遵循一定原则的前提下对案件事实进行和解,并根据和解具体情况作出不起诉或者从宽的处理决定。

 

 

⒊ 定罪、刑事责任、刑罚可否和解

 

案件双方当事人达成和解之后,公安司法机关依据和解的具体情况作出撤销案件、不起诉、免于刑事处罚或者从轻处罚的决定,是否意味着这是当事人对于犯罪嫌疑人、被告人的定罪、刑事责任以及刑罚进行和解的结果?不然。首先,从刑事和解纠纷处理模式的逻辑而言,即使案件双方人真实自愿达成和解,犯罪嫌疑人、被告人是否能得到从宽处理,还须公安司法机关对于和解的自愿、合法、公正性进行审查之后,再依据刑法和刑事诉讼法的规定决定是否从宽处理。其次,对于公诉案件,我国采行国家追诉原则,依据刑事诉讼法规定由国家专门机关依据法定程序及法定职权进行侦查、起诉、审判,不受案件双方当事人的干涉和约束。也就是说,追诉犯罪的侦查、起诉、审判权由国家垄断,案件双方当事人无权就刑事实体部分作出处分。依据程序法定和职权法定原则,犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪、构成何种犯罪,是否承担是责任、以何种方式承担刑事责任,是否要处以刑罚、处以何种刑罚,都须经过法定的诉讼程序,而不能由双方当事人协商确定。

 

 

五、关于刑事和解的方式

 

案件双方当事人达成和解的方式,是公众对刑事和解最为直观的认识。从一定意义上讲,和解的方式能够对和解的法律效果和社会效果产生相当大的影响,比如,正是由于当前我国刑事司法实务中和解以经济赔偿为主要方式,所以才给公众带来“花钱减刑、花钱买命”的负面印象,也正因此,我们才需要进一步探讨构建与和解核心价值相适应的和解方式。

 

 

(一) 实务现状

 

北京市朝阳区公安机关对于符合条件的案件适用刑事和解时,双方当事人的和解方式为:加害人认罪悔罪、赔礼道歉、积极赔偿被害人经济损失。据朝阳公安分局的干警介绍,经济赔偿的方式基本都是一次性履行完毕,极个别的情况下才会分期赔偿。

 

 

吉林省白山市浑江区公安司法机关在对于适格案件采行刑事和解程序时,既有加害人单纯以赔礼道歉形式达成和解的,[80]也有同时适用赔礼道歉、返还财产或原物或赔偿损失等方式承担民事责任以达成和解的。但是赔礼道歉、赔偿损失是主要的和解方式。

 

 

河北省廊坊市中级人民法院对于适格案件适用刑事和解,加害人和解协议的履行方式比较多样,如认罪道歉、返还财产或原物、经济赔偿、为被害人提供某种形式的服务以及其他由加害人与被害人协商确定的方式,但是和解也主要是以认罪道歉、经济赔偿的方式达成。

 

 

(二) 存在的问题与对策

 

从上述三地的刑事和解的实践情况来看,虽然赔礼道歉和赔偿经济损失是和解的主要方式,但是由于和解过程中对于加害人认罪道歉部分的重视和强调不够,导致经济赔偿仍是和解的主要内容,尤其是一次性经济赔偿。[81]加之各地的赔偿标准不一,以及很大一部分加害人赔偿能力有限,于是便出现了经济赔偿是否就是“花钱买刑”的疑问。此外,可否进行精神损害赔偿,赔偿减刑是否违背平等原则,亲友代为赔偿是否违背责任主义原则,和解是否降低违法成本进而弱化刑法的威胁与预防效力等,都成为该领域讨论的热点问题。

 

 

⒈ 为何经济赔偿是和解的主要内容

 

当前,和解实务中过于重视经济赔偿是由多方面的原因造成的:一方面,我国目前尚处于经济发展仍处于初级阶段,经济发展水平较低,大多数人还不富裕,在很多加害人赔偿能力不足,甚至没有赔偿能力的同时,遭受犯罪侵害的被害人也急需得到相应的民事赔偿,尤其是致重伤害的案件中,对于其而言,金钱的赔偿是最为重要的。但是,在此种情况下,我国刑事被害人国家补偿制度的缺位,导致被害人也无法从国家这里获得相应补偿,这就使得加害人的赔偿成为刑事和解能否顺利开展的重要因素。[82]另一方面,刑事和解制度自身不够完善,和解方式单一,尚未建立一套多元化的和解方式,比如欠缺分期赔偿、实物赔偿、先抵押再赔偿、保证人担保赔偿、劳务补偿、恢复原状等物质性和解方式,以及赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、社区服务等精神性和解方式。此外,从办案人员和公众的观念上看,部分办案人员尚未转变观念,心理上对于经济赔偿解决纠纷有依赖性,认为其简单便捷,能够一次性解决纠纷,因而对于和解过程中双方当事人之间的沟通交流不够重视;而当下公众的金钱观念较重且相互之间缺乏足够信任,也导致双方当事人比较重视经济赔偿。

 

 

但是,从民事责任与刑事责任的不同本质而言,二者可以说是相互独立的责任分配体系,为什么经济赔偿会影响到刑事责任的承担?已有研究指出,之所以司法实践中出现民事赔偿的履行情况影响到刑罚的轻重和有无,最直接的动因在于以往刑事附带民事诉讼的案件中,被害人的赔偿并没有得到有效兑现且难以执行。司法机关采取民事赔偿影响量刑的立场正是为了弥补制度在实践中运行时所留下的缺陷。考察当下刑事附带民事案件中赔偿履行的情况,自动履行率低是众所周知的事实。在这种情况下,被害人得不到及时全面的赔偿,不仅会引发被害人大量上访、聚访、申诉、缠讼甚至自杀等新的冲突,[83]还会加剧被害人方因不相信、不理解法律而采用私力救济的行为,而这直接影响到法律的权威以及社会的安定。[84]从法理上讲,一方面由于犯罪给被害人造成的损害大小是衡量其罪行的社会危害程度的重要标志,行为人对其犯罪所造成的损害进行赔偿,客观上减少或者减轻了其对社会的危害程度;另一方面作为对犯罪后果的事后补救,是行为人犯罪后悔罪态度的一种表现,显示了其人身危险性的减小和降低。基于此,将赔偿的履行情况作为量刑情节加以考虑是可以的。[85]从民事赔偿影响量刑的积极价值来看,在追究行为人刑事责任的同时,通过赔偿被害人损失,有助于恢复被害人受损的权益,一定程度上能减轻其痛苦,安抚或平息其受伤的心灵。对于被告人而言,当其赔偿被害人损失后,能获得刑事上的从宽处理,因此,赔与不赔在量刑上的结果不一样,这也是刑罚个别化的重要体现。对社会关系的恢复而言,在报应性司法向恢复性司法转变的背景下,通过对被害人的赔偿,有利于取得被害人的谅解,使犯罪人与被害人之间的紧张关系得以缓和。就诉讼成本而言,被告人因赔偿而获得量刑上的从宽处理,适用免刑、缓刑或较轻的刑罚机会增加,从而减少关押数量或关押时间,节省了诉讼成本,体现了刑罚效益原则。[86]

 

 

⒉ 刑事和解等于“花钱买刑”吗

 

由于经济赔偿成为当前刑事和解的主要内容,加之有的媒体“只顾其一,不顾其余”,对刑事和解的报道侧重于“赔偿减刑”的角度,忽略和解过程中加害人的赔礼道歉和悔罪表现,或者不遵循司法逻辑,出于营造“眼球效应”的目的,部分报道以“花钱买刑”、“花钱私了”等标题来吸引读者,造成部分公众对刑事和解的公正性产生质疑。

 

 

把刑事和解简单地等同于“花钱买刑”的认识显然是过于表面化、简单化了。从适用刑事和解所遵循的基本原则看,案件双方当事人不得违反公共利益保护原则、自愿公平原则,不得不顾公共利益、司法公正而单纯从金钱出发进行和解。从刑事和解适用的案件范围来看,虽然作为一种精神,刑事和解应当在所有的刑事案件中得到提倡,在重罪案件乃至死罪案件中也不排除刑事和解适用的可能,但从制度层面讲,并不是任何刑事案件都可以和解。和解原则上不适用于社会危害性极大、主观恶性极深的累犯、惯犯、同类前科劣迹者,因为从刑罚和刑事政策的目的出发,对此类案件进行和解会损害刑法一般预防和特殊预防的效力,故即使加害人赔偿被害人的损失,也不一定会获得从宽处理。再者,从刑事和解达成的条件看,即使是可以适用和解的案件,也只有在加害人真诚认罪悔罪、双方自愿和解的情况下,加害人才可能因和解而获得从宽处罚。正如最高人民检察院副检察长 朱孝清 先生所指出,刑事和解与“花钱买刑”最根本的界限就在于加害人是否真诚悔罪、赔礼道歉,获得被害人的谅解。经济赔偿是真诚悔罪的应有之意,但是如果当事人以降低刑罚标准作为赔偿数额的条件,那么就证明其赔偿之意在于“买刑”,也就违背了刑事和解的前提条件,即使其达成了所谓的和解协议,也将不被允许。[87]最后,案件双方当事人达成和解并不意味着加害人就一定会获得从宽处罚。一方面,公安司法机关对和解是否合法、自愿、公正进行审查之后,才能确认是否可以对加害人从宽处罚;另一方面,加害人在和解过程中的表现只是量刑情节之一,法官量刑时还须综合考虑其他量刑情节才能得出是否从宽的结论。

 

 

3 赔偿减刑是否违背平等原则

 

刑事和解以经济赔偿为主要方式,加之目前社会贫富差距的广泛存在,因此有人认为和解有利于富人花钱买刑、花钱减刑,进而导致穷人与富人在法律适用上的不平等。应当承认,目前在刑事和解过程中,虽然加害人的认罪道歉必不可少,但是一次性经济赔偿是刑事和解最为主要的内容也不容回避。[88]。以一次性经济赔偿作为和解的主要方式,在加害人愿意赔偿但无赔偿能力的情况下,双方很有可能因赔偿问题无法达成和解,造成刑事和解的适用不公。解决这一问题的可行方法是,将加害人赔偿与刑事被害人国家刑事补偿制度的建设有机结合起来。对那些确实没有赔偿能力的犯罪人,如果其真诚悔罪,双方达成和解并获得被害方的谅解以及同意在适当的幅度内减轻对被告人的处罚,被害人可申请国家补偿。[89]此外,分期赔偿、实物赔偿、先抵押再赔偿、保证人担保赔偿、劳务补偿等方式也可以吸纳为和解的方式,以消除加害人无经济赔偿能力无法与被害人和解或者被害人因经济陷入窘境被迫与加害人和解的不公正现象。

 

 

4. 亲友代为赔偿是否违背责任主义原则

 

在刑事和解实务中,有些加害人没有赔偿能力或者赔偿能力有限不能履行或者不能完全履行赔偿责任,而由其亲友代为赔偿或者协助赔偿。对此,有人认为本该由加害人本人承担的赔偿责任,其亲友代为赔偿或者协助赔偿有违责任主义原则。我们认为,亲友代为赔偿与责任主义原则并不冲突。首先,从体系性思考的角度而言,在刑事法律体系内,责任主义原则是刑法的基本原则,是行为人承担刑事责任的界限所在。而在民事法律体系内,过错责任原则是民法的基本的归责原则,严格责任原则为其例外。并且在归责原则上,民事法还遵循意思自治的基本原则。也就是说,在民事法律领域内,完全可能出现“父债子偿”或“子债父偿”的现象。其次,从问题性思考的角度而言,相对于近代以前的客观责任(结果责任)与团体责任,当代刑法的责任主义原则是主观责任与个人责任。个人责任是指,只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难,不得追究与犯罪人有关的人的责任,即不得株连无辜。[90]被告人本人没有赔偿能力时,作为家人甚至友人,从亲情友情出发,自愿地给予协助,这应当予以许可,同时也不违背“罪责自负”原则。因为“罪责自负”的立法本意是为了防止“罪及他人”,这种自愿地协助被告人赔偿与那种非自愿地被无辜株连是有本质区别的。[91]最后,从刑罚和刑事政策的角度而言,行为人的亲友代为赔偿有助于行为人更清楚地认识到自己的责任所在,有助于其悔过自新、积极改造、重返社会,有助于弥补被害人所遭受的损失、恢复受损社会关系。

 

 

5. 和解可否进行精神损害赔偿

 

在许多刑事案件中,被害人不仅因犯罪行为而遭受了物质性损失,同时还由于犯罪行为而遭受到精神性损害。虽然和解过程中加害人认罪悔过、赔礼道歉、清除影响、恢复名誉等也是精神损害赔偿的责任方式,对于被害人所遭受的轻微精神损害而言,可以抚平被害人心理上遭受的创伤,但是对于被害人所遭受的严重精神损害而言,上述责任方式就显得捉襟见肘了,因此《侵权责任法》第二十二条规定,侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。但是,目前我国的刑事诉讼制度并不支持被害人要求精神损害赔偿的权利,这个问题值得重新思考。

 

 

其实,在理论界,只要谈到刑事被害人精神损害赔偿这个问题,无论是民法学者还是刑法学者,甚至是研究犯罪学的学者几乎都明确表表赞同,实务界也有这种呼声。[92]同时,刑事和解只是解决刑事案件的民事部分责任承担问题,为了全面保护被害人的合法利益,我们认为,在和解过程中,对于遭受严重精神损害的案件,被害人完全可以依据侵权行为的归责原则请求精神损害赔偿。最高人民法院曾经在2000年《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和2002年《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中明确规定,对被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。这一司法解释已经不适应形势发展的需要,应当予以修改。[93]

 

 

6. 和解是否降低违法成本进而弱化刑法的威胁与预防效力

 

有人担心:通过刑事和解程序对于案件作出撤案、不起诉或者从宽处罚,是否会降低违法成本进而弱化刑法的一般预防和特殊预防效果,不利于犯罪的控制与预防?

 

 

我们认为,这种担心总的来说是不必要的。从刑事政策的角度而言,刑事和解制度是基层司法机关贯彻宽严相济刑事政策而进行的纠纷解决机制探索,其基本精神与宽严相济的刑事政策的指导思想和原则相契合,有利于预防和控制犯罪。作为传统刑事司法程序的有益补充,其并未替代传统的刑事司法程序作为犯罪追诉的主要模式。传统的刑事司法程序仍然是预防和控制犯罪的主要模式,刑事和解并未弱化传统刑事司法程序预防和控制犯罪的功能。而且,刑事和解程序的运作并不是任意的、不受约束的,各地在刑事和解制度的探索过程中相继出台关于和解制度的规范性或政策性文件,并且2011年公布的刑事诉讼法修改草案也在特别诉讼程序中列出专章对和解制度作出体系性的设置,这将使得刑事和解制度的运作更加规范化、制度化。从刑事和解解决纠纷的方式而言,和解过程中,加害人与被害人通过对话、沟通、交流、协商的方式达成和解,有助于加害人认识并反省自己实施的犯罪行为对于被害人造成的侵害和影响之所在,帮助其悔过自新、重返社会,防止其重新犯罪,有助于弥补被害人所遭受的经济损失、修复心理创伤、消除犯罪的不利影响,有助于修复受损的社会关系、促进社会和谐。

 

 

当然,着眼操作层面,对于如何避免因刑事和解不当而可能降低违法成本的负作用仍须引起我们的重视。如前所述,对于刑事和解程序的适用条件、适用范围、参与主体、主持人、和解内容、和解方式、和解后的处理等均需从实践理性角度加以认真审视,特别是和解后的处理方式,无论是公安机关的不予立案和撤案决定,还是检察机关的相对不起诉决定,以及法院的从宽处理,都需要依据刑法和刑事诉讼法的规定作出,否则,如果于法无据,就会严重影响法律的权威,进而削弱刑法的威胁力和预防效果。

 

 

六、关于《刑事诉讼法修正案(草案)》相关内容的评析

 

在本课题即将结束时,我们迎来了《刑事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《草案》)的公布,其中关于刑事和解的内容引起我们的极大兴趣,借此机会结合我们的调研和研究谈几点评析与建议。

 

 

(一)和解适用的原则与条件

 

《草案》在特别程序规定中设置了当事人和解的公诉案件诉讼程序,但《草案》并未专门规定刑事和解的原则。至于公安司法机关可以适用和解予以处理的条件,依据《草案》第二百七十四条和二百七五条的规定是:⑴犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪、真诚悔罪;⑵被害人谅解;⑶双方达成和解协议。

 

 

我们认为,《草案》应该明确规定和解的原则,并补强和解适用条件。刑事和解的原则是刑事和解基本价值的体现,也是法治原则在该特别程序中的具体贯彻。它既是刑事和解制度化、规范化的基础所在,也是和解主体所必须遵循的基本行为准则。为了明确和解的理念和目的,保障和解程序运作的规范化,有效实现和解的制度功能,消除公众观念上的误解,在立法上明确合法性、平等自愿、利益(当事人合法利益、公共利益)衡平、注重效果、和解不成不为过[94]等原则实属必要。

 

 

对于和解的适用条件而言,从立法上固定和解的适用条件,符合法治原则的明确性和可预期性的要求,有利于维护和解的正当性,提高和解的可操作性。现行《草案》在这个问题上还可以继续完善,如增加规定“案件事实基本清楚、犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪并真诚悔罪、被害人谅解、双方达成和解协议”等条件。

 

 

(二)和解适用的阶段

 

⒈ 立案、侦查阶段

 

《草案》第二百七十五条规定,[95]在侦查、审查起诉、审判阶段皆可适用刑事和解。第二百七十六条规定:对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。依据《草案》中的规定,公安机关在立案阶段不可适用刑事和解,侦查阶段可适用刑事和解,同时《草案》又明确规定公安机关不可作出和解结案的决定。此规定能够解决公安机关侦查阶段适用刑事和解合法性不足、避免侦查机关拥有事实上的审判权及其对权力的可能滥用等问题,因而这一规定总的来说是妥当的。但为规范实践中立案和侦查阶段存在的和解结案情况,我们建议在修正案中应明确规定:对于符合自诉条件的轻微刑事案件,双方当事人自行达成和解,被害人要求不追究犯罪嫌疑人刑事责任的,公安机关可以作出不予立案、撤销案件的决定。

 

 

⒉ 审查起诉阶段

 

《草案》第二百七十六条规定:对于达成和解协议的案件,人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。《草案》对此作出明确规定,既有助于检察机关克服现实存在的不利于酌定不起诉职能发挥的制度性障碍,又有助于对检察机关适用刑事和解结案进行程序规制。为了保证不起诉案件的办案质量,我们建议《草案》应在关于酌定不起诉的部分增加规定“不起诉的案件应当报送上一级人民检察院备案”,以加强监督。虽然最高人民检察院已有关于酌定不起诉应报上级检察院备案的司法解释,但不应将该规定仅仅停留在司法解释的层面,应该借此修法的契机将其上升到立法层面。

 

 

⒊ 审判阶段

 

《草案》第二百七十五条关于审判阶段也可适用刑事和解的规定,能够有效解决公诉案件和解程序合法性不足的问题。但第二百七十六条关于法院对于达成和解案件可从宽处理的规定,却缺乏相应的实体法依据。我们认为,为弥补刑事和解在刑事实体法依据缺失的问题,应该将目前和解酌定从宽的情节法定化,在这方面德国刑法有可资借鉴之处。[96]

 

 

(三)和解适用的案件范围

 

关于公诉案件刑事和解适用案件的范围,《草案》第274条规定:对于下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的,双方当事人可以达成和解协议:(一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序。对此,我们觉得有以下问题值得讨论。

 

 

⒈ 《草案》的划分依据是否科学

 

《草案》对于故意犯罪案件可否适用刑事和解以刑法分则第四章、第五章的犯罪可能判处可能判处三年有期徒刑以下刑罚为依据,对于过失犯罪案件以渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚为依据,这种划分依据并不科学,理由是:(1)为什么可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件可以适用和解,而可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件则不可以适用和解程序?单纯以可能判处的刑罚为依据,不顾及这些案件所具有可以和解的可能性,排斥其适用和解程序,有简单化、绝对化之嫌。从上述对于重罪案件和死刑案件可否和解的分析来看,对于可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件都有适用和解可能性和现实必要性。(2)刑事和解适用于有明确被害人的案件,即侵害了具体的个体法益的案件。[97]不属于刑法分则第四章、第五章规定的犯罪,但主要侵害个体法益或者名义上是侵害国家法益、社会法益但是实际由个体法益承担犯罪侵害的案件,是否有适用和解程序的余地,比如涉嫌交通肇事、侵犯著作权、寻衅滋事、医疗事故、非法行医、污染环境等罪名的案件?我们认为,在上述这些既危害公共利益,但同时主要侵犯的是被害人个人权益案件中也有适用和解程序的必要。(3)刑事和解是以被害人和加害人为中心,和解程序是否启动关键在于加害人和被害人,如果双方当事人自愿和解,办案人员应当予以重视并加以考虑。

 

 

综上,我们认为,对于公诉案件可适用刑事和解程序的范围,在加害人认罪、悔罪、真诚道歉、弥补被害人物质性和精神性损害,双方自愿和解的前提下,刑事诉讼法可以依据犯罪行为侵害的法益或主要法益的性质、犯罪情节、被害人和犯罪嫌疑人、被告人与案件具有相关性的个人情况等因素从可以适用和不可适用刑事和解两方面做出指导性规定,允许公检法三机关结合个案综合衡量案件是否可以适用刑事和解。

 

 

⒉ 再犯可否适用刑事和解

 

《草案》规定:犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序。也就是说不管新罪是故意犯罪,还是过失犯罪,不论前罪和新罪是否为同一性质的犯罪,只要是五年以内曾经故意犯罪的,办案人员只需作出形式上的审查,至于新罪是否与前罪为同一性质的犯罪、后罪是否基于纯粹偶然的原因而再次犯罪、前罪与新罪联系起来能否体现犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性都在所不问。这一规定过于严苛。我们认为,对于累犯、惯犯、预谋犯、犯罪动机卑鄙或恶劣的犯罪人、同类前科劣迹者[98]原则上不适用刑事和解,但经过实质审查认为犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性、人身危险性不大的案件,比如其再次犯罪属于偶犯、激情犯罪、或胁从犯等情形,仍然可以考虑适用和解程序。因此,我们建议,在刑事诉讼法中除规定再犯不适用的形式标准以外,还应该从适用或不可适用和解的实质标准方面作出作出规定。

 

 

(四) 和解的主体

 

《草案》仅仅规定了当事人自行和解模式,但是不可否认的是,司法实践中存在双方当事人之间的利益与感情冲突激烈或存在分歧较大因而无法自行和解的情形,因此,宜增加人民调解员主持和解的模式,并且可以细化和解的参与主体,如扩大到被害人及其法定代理人或监护人,委托代理人,近亲属;被告人及其法定代理人或监护人,委托代理人,近亲属;被告人就读学校的教师或工作单位的代表,或户籍所在地的居委会或村委会的代表;经被害人及被告人双方同意参加和解的其他人员。

 

 

(五)和解的内容

 

《草案》关于当事人和解的公诉案件特别程序的规定中,仅有第二百七十四条涉及到和解内容:对于适格案件,犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的,双方当事人可以达成和解协议。虽然《草案》对于案件事实、证据认定以及定罪、刑事责任、刑罚是否可以和解没有作出明确规定,但是具备一般法律常识和司法逻辑的人应当知道案件基本事实(有犯罪事实发生以及犯罪行为由何人所为)不清的状况下,案件是不可以和解的。然而,由于司法实务中确实存在对于事实不清、责任归属不明的符合自诉条件的轻微刑事案件的适用和解的情况,因此《草案》应该对这种情况加以规制,并且要对案件处理方式作出明确规定,防止办案人员将和解延伸适用到基本事实不清、责任归属不明的非轻微刑事案件中。我们建议,《草案》应明确规定当事人不得就案件事实、证据认定以及定罪、刑事责任、刑罚进行和解。同时还应规定对于责任归属不明案件进行和解的,应当仅限于符合自诉条件的轻微刑事案件,并且在和解过程中,双方当事人就案件事实达成和解的民事侵权事实,不得与已经得到证明的案件基本事实相冲突,如有冲突应该认定该和解无效。

 

 

 (六) 和解的方式

 

《草案》中,依据第二百七十四条的规定,和解方式仅列举了赔偿损失和赔礼道歉两种。我们认为,《草案》对于和解方式的列举过于简单、笼统,应该构建经济赔偿为主导方式、赔礼道歉为必要方式的多元化刑事和解方式,明确规定一次性赔偿、分期赔偿、实物赔偿、先抵押再赔偿、保证人担保赔偿、劳务补偿、恢复原状等物质性和解方式,以及赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、社区服务等精神性和解方式。[99]

 

 

结 语

 

作为一种回应司法实践的现实需求而构建起来的刑事纠纷解决机制,刑事和解有力地弥补了传统刑事司法体制的不足。尽管在刑事和解的探索适用过程中,出现了一些失范案例和负面效果,但是这并不能成为从整体上否定其存在和发展的理由。

 

 

《刑事诉讼法修正案(草案)》专门设置了公诉案件刑事和解特别程序,这是从立法上保障刑事和解有序进行的重要步骤。当前,一个重要任务就是要把该特别程序的设计尽可能地完善,为此,需要立法机关和理论、实务界通力合作,进一步加强对修正案(草案)相关内容的调研和论证。我们相信,最后通过的《刑事诉讼法修正案》一定会把刑事和解制度规定得更加科学,进而为刑事和解制度的规范运行创造条件,使其在建设社会主义和谐社会中发挥更加积极的功能。

 

 

 

 



[] 虽然犯罪人在实行以国家追诉主义原则为主、私人追诉主义为辅的传统刑事诉讼体制中处于被追诉的地位,但是传统的刑事司法制度以犯罪人为核心构建刑事追诉机制,强调约束国家公权力以维护和保障犯罪人的权利。与此形成鲜明对比的是,被害人的地位和权利并未得到与之对应的重视,在诉讼程序中更多地被当做证人加以利用(我国刑事诉讼法将被害人陈述作为七种法定证据之一),其物质和精神损害赔偿也得不到保障,因此有人将被害人称为刑事法体系内“被遗忘的人”。当然,1996年修订后的刑事诉讼法在提高被害人的诉讼地位、加强被害人的诉讼权利方面有所改善。

 

 

[] 这里的刑事诉讼的经济性并不是指在和解的目标和制度设计上片面追求经济效益,而是在不突破公正底线的基础上实现诉讼资源利用的优化。

 

 

[] 传统刑事司法制度将刑罚作为处理刑事案件的核心手段,在预防犯罪和维护公共安全、社会秩序方面发挥着积极的、不可替代的作用,但也面临着不容忽视的问题,比如短期自由刑的交叉感染和犯罪人的标签化问题阻碍了犯罪人的再社会化;被害人所遭受的物质损失难以及时获得应有的赔偿、精神上的创伤几乎得不到慰藉;受损的社会关系未得到修复,社会矛盾依然存在。相较于传统刑事司法制度而言,刑事和解的适用有助于化解社会矛盾、恢复受损的社会关系、维护社会稳定;有助于慰藉受害人及其家属的心灵创伤、消除其内心的犯罪恐惧、弥补其遭受的物质性损害;有助于避免加害人因犯罪人的“标签效应”、“污名化效应”而导致生活、就业、工作、学习上的种种不利影响,还可避免加害人因羁押逮捕、短期自由刑等监禁措施遭受“交叉感染”等不可欲的后果;有助于刑事诉讼程序分流,提高司法机关的诉讼效率,减轻办案人员的工作压力。参见陈瑞华:“刑事诉讼的私立合作模式——刑事和解在中国的兴起”,载《中国法学》20066期。

 

 

[] 参见杜宇:“刑事和解与传统诉讼体制之关系”,载《环球法律评论》2010年第2期。

 

 

[] 在刑事和解语境中,加害人就是指刑事诉讼程序中的犯罪嫌疑人或被告人。

 

 

[] 我国刑事诉讼法第一百七十二条对自诉案件可否和解或调解已有明确规定:人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三项规定(公诉转自诉案件)的案件不适用调解。由于司法实务中自诉案件的和解有明确的法律依据,所以自诉案件的和解并未因法律规制的缺位而产生需要探讨的问题。但对于公诉案件可否和解,刑法和刑事诉讼法中都没有规定,仅在有关刑事司法政策文件中出现了关于轻微刑事案件适用刑事和解的规定,如最高人民法院发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》(法发【2007】第9号)和《最高人民法院关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》(法发【201063号)以及最高人民检察院发布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》(高检发研字【20072号)和《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》(高检发研字【20112号)等。

 

 

[] 参见敦宁:“刑事和解的适用阶段与法律效果探究”,载《山东警察学院学报》2011年第2期;史立梅:“刑事和解的程序建构”,载《北京师范大学学报(社会科学版)2010 年第3 期。

 

 

[] 有学者曾对北京、上海、河南、浙江等10个省市的刑事和解试点情况进行了调查。调查结果显示, 10个省市均有明确的法律文件规定在审查起诉阶段可适用刑事和解,如200611月湖南省出台的《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行) 》, 20054月上海市杨浦区司法局与区检察院联合制定的《关于在办理轻微刑事案件中委托人民调解员的若干规定( 试行) 》等; 9 个省市有明确的法律文件规定可在侦查阶段与审查起诉阶段适用刑事和解, 2004 5 月浙江省高级人民法院、省检察院、省公安厅共同制定的《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》, 2005 年安徽省高级人民法院、省检察院、省公安厅共同制定的《办理故意伤害案( 轻伤) 若干问题的意见》等; 只有3 个省市有明确的法律文件规定刑事和解在侦查、起诉与审判阶段均可适用, 20037 月北京市政法委下发的《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》, 2006 5 月上海市高级人民法院、市检察院、市公安局、市司法局联合制定的《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》, 以及河南省义马市法院、检察院、公安局联合制定的《义马市关于对轻伤害案件处理办法规定》等。参见葛琳:《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第285- 297页,转引自敦宁:“刑事和解的适用阶段与法律效果探究”,载《山东警察学院学报》2011年第2期。

 

 

[] 浑江区刑事和解阳光工作站于20114月设立,由浑江区人民检察院、公安分局和浑江区司法局人民调解员组成,阳光工作站下设办公室,办公室设在浑江区人民检察院侦查监督科,旨在以刑事和解的方式调解一些可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金的轻微刑事案件。

 

 

[] 对刑事和解在刑罚执行阶段的适用问题,在我国当前的司法实践中基本上还未进行过相关的尝试,但理论界有学者对此进行过研究。参见敦宁:“刑事和解的适用阶段与法律效果探究”,载《山东警察学院学报》2011年第2期。本文以刑事和解实务中出现的主要问题为分析对象,既然实践中缺乏刑事和解在刑罚执行阶段的适用,就暂对此不作专门探讨。但就我们阅读到的资料而言,那种持在刑罚执行阶段适用刑事和解成功、执行机关应提请法院对服刑中的加害人作出减刑或假释的裁定的观点,至少还需要深入论证。

 

 

[11] 从弥补传统刑事司法制度处理案件所具有的不足之处而言,刑事和解制度所具有的实践合理性,也是建立该制度的必要性所在。参见黄烨:“刑事和解制度在我国引入的必要性探讨——以当代刑事政策人性化为视角的分析”,载《云南大学学报》2008年第4期;艾阳、苏丽娟:“在我国构建刑事和解制度的必要性及可行性分析”,载《中国司法》2008年第12期;史立梅:“刑事和解的程序建构”,载《北京师范大学学报(社会科学版)2010 年第3 期。

 

 

[12] 以东莞市中级人民法院为例,其在2006 年曾经作了《关于刑事附带民事案件执行情况的调研报告》。报告显示,2003 年刑事附带民事案件23 件, 申请执行总标的254.7 万元,实际执行数额3.35 万元,执行率为1.4% 2004 年案件数16 件,总标的额603 .7 万元,实际执行数额为0 2005年案件数6 件,总标的额832.9 万元,实际执行数额24 .7 万元。以北京市第一中级法院为例,2004 年申请执行额66 万元, 实际执行数额为89 万元, 执行率为13.4 % 2005 年申请执行额19 18 万元,实际执行数额为12 3 万元, 执行率为6 .4% 。这一状况延续至今仍未得到根本改善,转引自朱铁军:“民事赔偿的刑法意义”,载陈兴良主编:《刑事法评论》第26卷,北京大学出版社2010年版,第199页。

 

 

[13] 参见彭东:“刑事和解制度的基本构想”,载《国家检察官学院学报》2009年第2期,第127页。

 

 

[14] 参见马静华:“刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想”,载《法律科学(西北政法学院学报)》2003年第4期;陈光中:“刑事和解的理论基础与司法适用”,载《人民检察》20065月(下)。

 

 

[15] 依据刑事诉讼法的规定,我国的侦查机关除公安机关外,还包括检察机关、国家安全机关、海关走私犯罪侦查部门、监狱和军队保卫部门。基于刑事和解的特点和适用案件范围,我们认为,国家安全机关管辖的危害国家安全犯罪严重侵害了国家法益和社会法益,海关走私犯罪侦查部门管辖的走私犯罪案件没有具体的被害人,不宜适用刑事和解;对于监狱和军队保卫部门管辖范围内的案件可否适用刑事和解鲜有人论及,依据刑事和解的特点和适用案件范围,如果发生在监狱和军队内部的案件和公安机关管辖范围的可适用刑事和解的普通案件并无二致的话,应也可以适用刑事和解。至于检察机关管辖范围内的案件,我们基本同意如下学者的观点:对于没有具体被害人的案件不可适用刑事和解,如贪污贿赂犯罪;有具体被害人的案件由于具有明显“公”的性质或者由于这些犯罪是基于履行职务违法造成的,实践中往往由加害人所在单位代为支付经济赔偿, 容易导致加害人为逃避刑罚,即使不悔罪也极力与被害人和解,所以也不宜适用刑事和解,如国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁案件、刑讯逼供案件、报复陷害案件。参见时延安:“刑事和解正当性之辩”,载《东方法学》2010年第3期;陈光中:“刑事和解再探”,载《中国刑事法杂志》2010年第2期。

 

 

[16] 自诉人在法院宣告判决前,可以同被告人自行和解或撤回自诉。

 

 

[17] 参见史立梅:“刑事和解的程序建构”,载《北京师范大学学报(社会科学版)2010 年第3 期。

 

 

[18] 例如:《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》、《关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见》、《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》等司法解释中都有关于“犯罪情节轻微不起诉”的适用解释。此外,在《最高人民检察院关于深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法的实施意见》、《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》等刑事司法政策性文件中也有关于不起诉适用的政策性指导意见。

 

 

[19] 主要包括行为侵害的客体、情节、手段、后果等。

 

 

[20] 主要包括行为人的年龄、健康状况(是否为盲聋哑人)、行为时的精神状况等。

 

 

[21] 主要包括是故意犯罪还是过失犯罪,是预谋犯罪还是临时起意犯罪,以及犯罪动机、犯罪后表现等。

 

 

[22] 参见张帆:“刑事和解不起诉制度的构建”,载正义网http://www.jcrb.com/jcpd/jcll/201011/t20101125_471442_1.html,最后访问时间201215

 

 

[23] 转引自方文:“对严重交通肇事案慎作不起诉处理”,载《检察日报》2009 515日第3 版。

 

 

[24] 转引自宋英辉、袁金彪主编:《我国刑事和解的理论与实践》,北京大学出版社2009年版,第201页。

 

 

[25] 第十条的规定是:情节轻微的刑事案件,经阳光工作站调解双方达成和解协议,具有下列情形之一的,阳光工作站可以建议公安机关撤案:(一)已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的;(二)全部退赃、退赔的;(三)主动投案的;(四)被胁迫参加,没有分赃或者分赃较少的;(五)其他情况轻微,危害不大的。

 

 

[26] 参见李建玲:“酌定不起诉制度适用考察”,载《国家检察官学院学报》2009年第4期。

 

 

[27] 参见纪丙学:《检察机关建议撤案状况研究》,载天涯博客网http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=1530677&PostID=14548581,最后访问日期201216

 

 

[28] 参见冯英菊:“检察机关建议撤案的现状和利弊”,载《法学杂志》2005年第3期。

 

 

[29] 参见宋英辉等:“刑事和解实证研究总报告”,载宋英辉主编:《刑事和解实证研究》,北京大学出版社2010年版,第29页。

 

 

[30] 参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第433438页。

 

 

[31] 参见周长军:“刑事和解与量刑平衡”,载《法律适用》2010年第4期。

 

 

[32] 德国刑法第46a(行为人与被害人和解、损害赔偿) 行为人具备下列情形之一的,法院可依据第49条第1款减轻其刑,或者,如果科处的刑罚不超过1年自由行或不超过360单位日额金之罚金刑的,则免除其刑罚:⑴行为人努力与被害人达成和解(行为人——被害人和解),对其行为造成的损害全部或大部予以补偿,或认真致力于对其行为造成的损害进行补偿的,或⑵在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下,他对被害人的损害进行了全部或大部分补偿,转引自徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,中国方正出版社2002年修订版,第17页。

 

 

[33] 参见卢君、陈荣飞:“严格规则与自由裁量——酌定情节法定化刍议”,载《法律适用》2011年第10期。

 

 

[34] 参见刘仁文:“建立刑事被害人救助制度的必要性”,载《学习时报》20071155版。

 

 

[35] 参见熊秋红:“刑事司法中的刚与柔”,载《人民检察》2009年第5期。

 

 

[36] 该条规定:对交通事故损害赔偿的争议,当事人可以请求公安机关交通管理部门调解,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。

 

 

[37] 该条规定:当事人对交通事故损害赔偿有争议,各方当事人一致请求公安机关交通管理部门调解的,应当在收到交通事故认定书之日起10日内提出书面调解申请。对交通事故致死的,调解从办理丧葬事宜结束之日起开始;对交通事故致伤的,调解从治疗终结或者定残之日起开始;对交通事故造成财产损失的,调解从确定损失之日起开始。

 

 

[38] 该条规定:公安机关交通管理部门调解交通事故损害赔偿争议的期限为10日。调解达成协议的,公安机关交通管理部门应当制作调解书送交各方当事人,调解书经各方当事人共同签字后生效;调解未达成协议的,公安机关交通管理部门应当制作调解终结书送交各方当事人。交通事故损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行。

 

 

[39] 第九十六条 对交通事故损害赔偿的争议,当事人向人民法院提起民事诉讼的,公安机关交通管理部门不再受理调解申请。公安机关交通管理部门调解期间,当事人向人民法院提起民事诉讼的,调解终止。

 

 

[40] 根据吉林省人民检察院制定的《关于开展刑事和解不起诉改革工作的指导意见(试行)》的规定,刑事和解不起诉是在不违反我国刑事诉讼法、刑法的前提下,为提高诉讼效率,切实保障当事人的合法权益,促进社会和谐,依法适用相对不起诉的一种具体方式。

 

 

[41] 这里所说的重罪案件在刑事和解制度中的适用,是站在一个宏观的角度对案件范围所进行的划分,即基于刑事和解制度建设的价值目标、理论依据及现实条件等,认为其适用范围应涵盖包括重罪在内的所有犯罪,但是具体到个案中仍应根据案件种类和具体情节综合衡量是否适用刑事和解,对于那些侵害特别严重法益如侵害国家安全、国防安全等的犯罪,理应排除在刑事和解的范围之外。参见李翔:“论重罪案件刑事和解的价值冲突及裁判平衡”,载《法学杂志》2011年第1期。

 

 

[42] 关于轻罪与重罪的标准,有的国家刑法中有明确规定,如1994年《法国刑法典》第131- 1至第131- 9条则规定,重罪是指应当判处无期徒刑或终身拘押, 或者30年、20年或15年有期徒刑或拘押刑罚的犯罪;轻罪是指科处最高刑为10年监禁, 罚金至少为25000法郎的矫正刑的刑罚的犯罪。2002年修订的《德国刑法典》第12条的规定, 重罪是指最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为; 轻罪是指最高刑为1

 

 

年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为。我国刑法没有明确规定,但学界一般认为,依据现行法律规定以3年有期徒刑的刑期作为划分轻罪与重罪的标准为宜,3年以上有期徒刑的犯罪为重罪,其他犯罪则为轻罪。参见张明楷:《刑法学(3 )》,法律出版社2007 年版,第91 页;李邦友,姚兵:“轻罪和解模式研究”,载《法学杂志》2006 年第6 期;黄开诚:“我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究”,载《现代法学》2006 年第2 期。

 

 

[43] 参见刘仁文:“宽严相济的刑事政策研究”,载《当代法学》2008年第1期。

 

 

[44] 我国刑罚总的来说还很严厉,死刑条款还很多。要想把刑罚的严厉性降下来,减少死刑适用,就必须发挥刑事和解的作用。

 

 

[45] 现在法院特别在乎被害人,尤其是死刑案件的被害人家属,是否不服、会否上访,如果通过和解,被害人同意不判处对方死刑,法院就可以解除这方面的后顾之忧。

 

 

[46] 200611 月,最高法院召开的第五次刑事审判工作会议上,明确要求:对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件,因被害方的过错行为引起的案件,案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件,应慎用死刑立即执行。

 

 

[47] 参见余剑:“死刑案件适用刑事和解的合理限度”,载《人民司法》2009年第20期;游伟等:“死刑案刑事和解之感性与理性”,载《东方法学》2009年第3期。

 

 

[48] 近年来,随着我国司法制度改革的深化,建立健全和完善刑事被害人救助制度的呼声越来越高。20093月,中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院等8部委联合发布了《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》。

 

 

[49] 和解主持人,是指在刑事和解的核心环节——会谈中主持程序、引导会谈参与者进行沟通与协商并维持相应秩序以使刑事和解取得良好效果的人员;和解的参与者,是指实质性地参与到刑事和解的核心环节——会谈中,并在会谈中表达自己对于犯罪的感受及如何通过刑事和解处理犯罪意见的机构与人员;和解的确认者,是指对刑事和解的过程及加害人与被害人之间达成的协议进行审查并确认其效力的机构与人员。参见宋英辉主编:《刑事和解制度研究》,北京大学出版社2011年版,第132页以下。

 

 

[50] 有学者根据刑事和解在启动、主持人、具体参与者以及协议的促成方式等方面存在的区别,将刑事和解分为三种模式:加害人——被害人自行和解模式、司法调解模式、人民调解委员会调解模式。参见陈瑞华:“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”,载《中国法学》2006年第5期。

 

 

[51] 在刑事和解的语境中,加害人——被害人自行和解模式,是指和解无须第三方组织、主持而由双方当事人自行达成和解协议的模式;司法调解模式和人民调解委员会调解模式,是指由办案司法机关办案人员或人民调解员组织、斡旋而达成和解的模式。

 

 

[52] 第十条规定:下列人员可以参加刑事和解:(一)被害人及其法定代理人或监护人,委托代理人,近亲属;(二)被告人及其法定代理人或监护人,委托代理人,近亲属;(三)被告人就读学校的教师或工作单位的代表,或户籍所在地的居委会或村委会的代表;(四)人民调解委员会的调解员;(五)经被害人及被告人双方同意参加和解的其他人员。

 

 

[53] 第十一条规定:被害人、被告人及其各自的法定代理人、诉讼代理人、人民检察院均可向人民法院提出刑事和解。

 

 

[54] 第十四条规定:和解形式:(一)被害人与被告人自行和解;(二)法院主持和解;(三)法院委托人民调解委员会或其他组织和解。

 

 

[55] 参见杜宇:“刑事和解与传统诉讼体制之关系”,载《环球法律评论》2010年第2期。

 

 

[56] 问卷调查显示,多数人更倾向于由办案人员来担任刑事和解的主持者。在针对社会公众的问卷调查中,有36.1%的被调查者认为由办案机关主持调解更好,有36.3%的被调查者认为在办案机关的帮助下由双方和解更好,只有9.5%的被调查者认为由办案机关以外的组织主持调解更好。这一问卷调查的结果显示相当比例的民众在刑事和解方面对办案机关的依赖和对其他社会组织的不信任;在针对司法工作人员的问卷调查中,有46.9%的被调查者认为由办案机关主持调解更好,只有11.9%的被调查者认为由办案机关以外的社会机构、相关组织主持调解更好。这一问卷调查的结果则显示了司法工作人员对于由办案机关以外的社会组织主持调解所可能带来的问题的担忧。在重点跟踪的进入刑事和解程序的328个案件中,由检察机关主持的298个,占90.9%;由人民调解员主持调解的占7.6%;还有少量加害人与被害人自行和解或由其他人员主持和解的案件。从成功率看,人民调解员主持和解的成功率高于检察官主持的和解,转引自宋英辉等:“2364份问卷八方面透视刑事和解”,载《检察日报》20091218版。

 

 

[57] 有人认为我国刑事司法模式是大陆法系的职权模式,也有人认为是超职权模式,但无论是哪种,公权力机关在其中都享有较大的权力和权威。而且我国传统上就属强政府的国家,国家在解决纠纷中的权威在人们的生活中具有极高的地位,没有公权力的参与,刑事和解往往难以达成。参见林志毅:“刑事和解主体论”,载《国家检察官学院学报》2011年第2期。

 

 

[58] 参见陈卫东:“刑事和解的配套措施”,载《国家检察官学院学报》2007年第4期。

 

 

[59] 调解员由司法局派驻的律师和交通支队返聘的退休干警担任,不论案件是否需要追究刑事责任,调解员每调解成功一起案件可获得200元报酬,该报酬不是由当事人支付。如果调解失败的话,调解员就没有报酬。这种支付方式有可能产生为得到报酬而片面追求成功率的和稀泥现象。我们认为,不论是否调解成功,调解员都已付出劳动,都应该向其支付报酬。但是,自调解室设立之初至笔者调研时止,由于支付调解报酬的经费来源不清,有时调解员未能及时领取到调解报酬。据朝阳区公安分局预审科的干警介绍,如果支付调解报酬的经费不能得到有效解决的话,调解室将面临被取消的命运。

 

 

[60] 据分局预审科办案干警介绍,一般在交通支队调解室调解不成功的案件,在分局预审阶段再次提起调解的案件,由于种种原因,调解成功的概率特别低,每年不会超过5起。

 

 

[61] 依据宪法上的比例原则,为确保侦查和审判的顺利进行,对于罪行严重程度和人身危险性等级不同的犯罪嫌疑人、被告人应采取不同的刑事强制措施。因此,取保候审的强制方法应适用于与之相对应的犯罪嫌疑人、被告人,而且刑事诉讼法对于取保候审的适用条件有明确的规定。据此,我们认为,如果把调解成功与否与是否取保候审挂钩不符合刑事诉讼法的立法目的。只要案件符合取保候审条件的,即使调解未成功,也应当取保候审,因为取保候审本来应当是犯罪嫌疑人的一项权利,而不是办案机关的恩惠。

 

 

[62] 据分局预审科办案干警介绍,在检察院审查起诉阶段,还有一部分经过刑事和解且情节较轻的交通肇事案件,检察院依据酌定不起诉的裁量权作出不起诉的决定。

 

 

[63] 参见杨荣新:“人民调解制度研究”,载《南阳师范学院学报》2003年第5期,转引自杜宇:《理解“刑事和解”》,法律出版社20107月版,第321页。

 

 

[64] 当然,面对目前民众在刑事和解方面对办案机关的依赖和对其他社会组织不信任的现状,我们也不能忽视这一障碍的存在,应在积极引导当事人选择人民调解员主持刑事和解的同时,还要在加强对人民调解员的业务和职业道德培训方面下工夫,并建立健全这方面的工作机制。

 

 

[65] 刑事诉讼法学主要强调被害人的程序法意义,认为被害人是刑事诉讼中的当事人,是其合法利益遭受犯罪行为直接侵害的人。被害人的属性是犯罪行为导致的,因而具有不可替代性。上述主张参与和解的只能是加害人与被害人的学者,便持此种有关被害人的观点。参见陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年版,第59页,转引自袁剑湘:“论刑事和解的主体与适用范围———以刑事和解的界定为出发点”,载《法学评论》2010年第3期。

 

 

[66] 参见陈炜、周园:“论刑事和解的主体及适用”,载《长沙理工大学学报(社会科学版)2007年第4期。

 

 

[67] 参见何挺:“刑事和解主体的理论划分与实证分析”,载《江西社会科学》2011年第1期。

 

 

[68] 在不存在参与障碍的情况下(如加害人被羁押或者被害人住院接受治疗等情况),当事人都应该参与和解进行面对面的沟通、交流。

 

 

[69] 参见宋英辉、何挺:“我国刑事和解制度的基本构想”,载《中国司法》2009年第4期。

 

 

[70] 参见宋英辉等:“检察机关适用刑事和解调研报告”,载《当代法学》2009年第3期。

 

 

[71] 参见宋英辉、何挺:“我国刑事和解制度的基本构想”,载于《中国司法》2009年第4期。

 

 

[72] 参见宋英辉等:“2364份问卷八方面透视刑事和解”,载《检察日报》20091218版。

 

 

[73] 辩论主义基本含义包括:①当事人未主张之事实,法院不得认定;②当事人无争议之事实,法院必须遵从认定;③当事人未申请之证据,法院不得依职权收集调查。参见[]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996 年版,第130页,转引自宋朝武:“论民事诉讼中的自认”,载《中国法学》2003年第2期。

 

 

[74] 当然在有些方面, 当事人是不能通过证明契约加以改变的。这些方面有两个基本特征: 其一是它属于法官对证据加以认定的心证领域, 比如当事人不能通过证明契约约定某项与本案争议焦点没有关联性的证据具有关联性 因为有没有关联性属于法院判断的专门领域, 当事人做出这种约定对法官心证的形成无济于事; 其二是它有法律明文的强制性的规范, 比如当事人不能就证据的合法性做出约定, 因为证据的合法性关涉到社会公益或案外第三人的权益, 当事人不能通过约定予以处置, 法院对此应依职权加以调查。参见汤维建:“论民事证据契约”,载《政法论坛》2006年第4期。

 

 

[75] 参见廖明:“论刑事和解的客体”,载《比较法研究》2010年第5期。

 

 

[76] 参见陈卫东、汪建成、宋英辉:“专家访谈:刑事和解的理论探讨”, 中国检察官》2009年第1期;廖明:“论刑事和解的客体”,载《比较法研究》2010年第5期。

 

 

[77] 等者等之不等者不等之,即相同性质或情况的案件适用相同的强制措施、审判程序、证明规则,不同性质或不同情况的案件则不同对待。

 

 

[78] 参见林钰雄:《刑事诉讼法(上)》,中国人民大学出版社2005年版,第49页。

 

 

[79] 参见汤维建:“论民事证据契约”,载《政法论坛》2006年第4期。

 

 

[80] 一个案例是:赵某因生活琐事非法拘禁其丈夫李某并对其进行殴打一案,便是以赵某赔礼道歉的方式达成和解。

 

 

[81] 已有研究也表明,在实践中,赔礼道歉是达成和解的必备内容,但经济赔偿仍是和解的主要内容。参见宋英辉等:“2364份问卷八方面透视刑事和解”,载《检察日报》20091218版。

 

 

[82] 参见张建升:“刑事和解适用现状评析与发展预测———访北京师范大学刑事法律科学研究院副院长宋英辉教授”,载《人民检察》2010年第5期;徐光华:“我国当前的社区状况、赔偿观念、政治文明与刑事和解”,载《河北法学》2010年第5期。

 

 

[83] 笔者在朝阳公安分局调研时,据呼家楼派出所一位干警介绍,在他办理的一起没有经过和解的轻伤害案件中,由于加害人(现已刑满释放)家境贫困,没有能力赔偿被害人的医疗费用,被害人至今未获得任何赔偿。所以被害人现在经常到派出所上访、申诉,干警们不堪其扰。

 

 

[84] 参见朱铁军:“民事赔偿的刑法意义”,载陈兴良主编:《刑事法评论》第26卷,北京大学出版社2010年版,第199页。

 

 

[85] 参见朱铁军:“民事赔偿的刑法意义”,载陈兴良主编:《刑事法评论》第26卷,北京大学出版社2010年版,第200页。

 

 

[86] 参见朱铁军:“民事赔偿的刑法意义”,载陈兴良主编:《刑事法评论》第26卷,北京大学出版社2010年版,第200201页。

 

 

[88] 调研过程中,据北京市朝阳区公安机关干警介绍,双方当事人达成和解,必须一次性履行完毕,公安机关才会作出撤案或者建议检察机关从宽处理的决定;据吉林省白山市浑江区的司法工作人员介绍,和解协议确定的退赃、经济赔偿等和解方式未履行完毕的,不适用相对不起诉。

 

 

[89] 现在,国家也在尝试建立对犯罪被害人的补偿制度,那么会不会导致实践中有的被害人及其家属因为寄希望于国家补偿而放弃接受被告人的赔偿,以达到既不减轻对被告人的处罚又能得到补偿呢?这是需要注意的,我们的初步想法是如果被告人有赔偿能力、也愿意赔偿,且其减轻处罚的幅度完全在法律政策所规定的幅度内,被害方此种情形下如果放弃赔偿则不能再申请国家补偿,后者只能适用于那些因道受犯罪侵害陷人经济困境, 而犯罪人又没有归案或者即使归案也没有赔偿能力的犯罪被害人。参见刘仁文:“正视‘赔钱减刑’中的价值冲突与协调”,载《法制日报》2007 22日第3版。

 

 

[90] 参见张明楷:《刑法学》,法律出版社20117月第4版,第71页。

 

 

[91] 参见李松、黄洁:“刑事和解不是‘花钱买刑’”,载《法制日报》2008 12 8日第5 版。

 

 

[92] 参见王金国:“刑事被害人精神损害赔偿的功能与理论依据”,载《人民检察》2008年第10期。

 

 

[93] 当然,根子还出在刑法第36条和刑事诉讼法第77条上,前者只说被害人因犯罪行为遭受“经济损失”的,才可以根据情况判处赔偿经济损失;后者只说被害人因犯罪行为遭受“物质损失“的,才有权提起刑事附带民事诉讼。

 

 

[94] 该原则是指,双方当事人和解失败或者和解成功后一方反悔的,不能因此加重对犯罪嫌疑人、被告人的刑事处罚犯罪嫌疑人、被告人在刑事和解过程中所陈述的与定罪量刑有关的事实,不得在普通诉讼程序作为定罪量刑的依据。

 

 

[95] 该条原文:“对于双方当事人自行和解的,公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见,对和解协议的自愿性、合法性进行审查,并主持制作和解协议书。”

 

 

[96] 德国刑法第46a(行为人与被害人和解、损害赔偿) 行为人具备下列情形之一的,法院可依据第49条第1款减轻其刑,或者,如果科处的刑罚不超过1年自由行或不超过360单位日额金之罚金刑的,则免除其刑罚:⑴行为人努力与被害人达成和解(行为人——被害人和解),对其行为造成的损害全部或大部予以补偿,或认真致力于对其行为造成的损害进行补偿的,或⑵在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下,他对被害人的损害进行了全部或大部分补偿,转引自徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,中国方正出版社2002年修订版,第17页。

 

 

[97] 和解精神在任何案件中都要提倡,但本文所说的刑事和解是指特定语境下的和解,即加害人与被害人之间的和解,从这个意义上说应当限于有明确被害人的案件。

 

 

[98] 同类前科劣迹,是指前一次(或多次)违法犯罪行为和本案的行为均属刑法同一章节规制的行为,且前一次(或多次)违法犯罪行为曾受过治安拘留、劳动教养、相对不起诉处理或被判决有罪后未满5年的(参照累犯的标准)。参见张帆:“刑事和解不起诉制度的构建”,载《正义网》http://www.jcrb.com/jcpd/jcll/201011/t20101125_471442_1.html,最后访问日期2012110

 

 

[99] 参见王志祥、韩雪:“论我国多元化刑事和解方式的构建”,载《江西科技师范学院学报》2011年第3期。

 

 

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